Mercoledì, 25 Maggio 2016

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SERVIZI
SPECIALI ESPANDI

Se alla sospensione cautelare segue il licenziamento la retribuzione è persa

di Avv. Marco Barone
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Quella della sospensione cautelare nella Pubblica Amministrazione, è una fattispecie molto controversa che ha visto diversi pronunciamenti, spesso contrastanti, cercare di delinearne la legittimità, l'utilizzo, i criteri.

Ultimo pronunciamento in materia, i cui principi possono riguardare anche la PA, è quello della Corte di Cassazione del 7 dicembre 2015, n. 24801. Il caso riguarda il licenziamento, successivo ad una sospensione cautelare, comminato nei confronti di un lavoratore  dell'Azienda sanitaria unica regionale (d'ora in poi solo ASUR), zona territoriale n. 3 di Fano.

La Cassazione ha rilevato che "gli effetti della sospensione cautelare dal servizio - strutturalmente e funzionalmente autonoma rispetto al provvedimento risolutivo del rapporto poiché meramente cautelare in attesa del secondo - permangono fino all'esito del procedimento penale o disciplinare, il cui esito favorevole condiziona il diritto del lavoratore alla percezione delle retribuzioni non corrisposte.

La sospensione, invero, si salda con il licenziamento, tramutandosi in definitiva interruzione del rapporto e legittimando la perdita "ex tunc" del diritto alle retribuzioni, a far data dal momento della sospensione medesima (Cass., 12 maggio 2015, n. 9618; Cass., 7 luglio 2014, n. 15444)." Venendo alla situazione del Comparto Scuola il noto decreto 150/2009 ha abrogato l'articolo 506 del D.Lgs. 297/1994 che disciplinava la sospensione cautelare dal servizio e la sospensione per condanna penale per il personale docente ed educativo. Realizzandosi, dunque, un vero e proprio vuoto normativo.

L'abrogazione dell'art. 506 del D.Lgs 297/1994, ha ripristinato norme del DPR n. 3 del 1957, che prevedevano tre ipotesi di sospensione cautelare: la sospensione cautelare disposta dall'autorità giudiziaria procedente una misura cautelare restrittiva della libertà personale (art. 91, comma 1, DPR n. 3/57); la sospensione cautelare in caso di procedimento penale particolarmente grave ( art. 91, comma 1 DPR 3/1957); la sospensione cautelare per gravi motivi anche prima che si sia esaurito o iniziato il procedimento disciplinare ( art. 92, comma 1, DPR 3/1957). In merito a questa ultima ipotesi, che è quella più ricorrente nel settore scolastico, in base al citato articolo, il ministro puo', per gravi motivi, ordinare la sospensione dell'impiegato dal servizio anche prima che sia esaurito o iniziato il procedimento disciplinare.

La sospensione disposta prima, dell'inizio del procedimento disciplinare e' revocata, e l'impiegato ha diritto alla riammissione in servizio ed alla corresponsione degli assegni non percepiti, escluse le indennita' o compensi per servizi e funzioni di carattere speciale o per prestazioni di carattere straordinario, se la contestazione degli addebiti, ai sensi del secondo comma dell'articolo 103, non ha luogo entro quaranta giorni dalla data in cui e' stato comunicato all'impiegato, nelle forme dell'art. 104, il provvedimento di sospensione.

All'impiegato sospeso ai sensi del precedente e del presente articolo si applicano, le disposizioni dell'articolo 82 del DPR del 1957. E l'articolo 82 afferma che " All'impiegato sospeso e' concesso un assegno alimentare in misura non superiore alla meta' dello stipendio, oltre gli assegni per carichi di famiglia.". Alcune sentenze in materia hanno rilevato che "Il potere di sospensione cautelare di un docente è disciplinato dall’art. 506 d. lgs. N. 297/1994, sebbene tale articolo risulti essere stato abrogato dal d. lgs. N. 150/2009.

L’ultrattività della norma dell’art. 506 d. lgs. 297/1994 (il quale a sua volta richiama gli artt. 91 e 92 del d.p.r. n. 3/1957, Testo Unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato) è determinata: 1. dalla norma contrattuale contenuta nella Premessa al CCNL comparto scuola 2007 secondo la quale “Le disposizioni legislative, anche se eventualmente abrogate, sono da considerarsi ancora in vigore ai fini contrattuali qualora esplicitamente richiamate nel testo che segue, come previsto dall’art. 69 d. lgs. N. 165/2001”; 2. dall’art. 91 dal CCNL comparto scuola 2007 il quale, prevedendo al comma I che “Per il personale docente ed educativo delle scuole di ogni ordine e grado, continuano ad applicarsi le norme di cui al Titolo I, Capo IV della Parte III del D.L.vo n. 297 del 1994” richiama espressamente l’art. 506, inserito appunto nel titolo I, capo IV della parte III del d. lgs. 297/1994.

Ai sensi dell’art. 92 d.p.r. n. 3/1957 il provvedimento di sospensione cautelare facoltativa deve essere adottato dal Ministro e non (come è avvenuto nel caso di specie) dall’Ufficio Scolastico Regionale"- ( Tribunale di Ferrara 27 agosto 2010) .

Altra Giurisprudenza di merito ha affermato che "il potere di disporre la sospensione cautelare di un docente è disciplinato dall'art. 97 CCNL comparto scuola 2007 il quale, pur concernendo il personale ATA, deve essere applicato in via analogica anche al personale docente per colmare il vuoto normativo determinato dall'abrogazione dell'art. 506 d.lgs. n. 297/1994 ad opera del d. lgs. n. 150/2009. Ai sensi dell'art. 97 CCNL comparto scuola 2007 può legittimamente disporsi la sospensione cautelare dal servizio di un docente solo a seguito dell'esercizio dell'azione penale (rinvio a giudizio) non essendo sufficiente il mero avvio di un procedimento penale."

Altra giurisprudenza di merito, come il Tribunale di Modena del 2012, che " In attesa di sentenza penale senza restrizione libertà, per i docenti la sospensione cautelare è facoltativa e non obbligatoria. In ogni caso se viene disposta occorre che vi sia motivazione della concreta gravità dei fatti ed eventualmente del possibile pregiudizio e turbamento degli allievi". Insomma vedremo come verrà disposto il riordino della materia di cui alle deleghe della Legge 107 del 2015.

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