Svolgimento secondo lavoro, il dipendente deve risparmiare energie. La P.A deve valutare anche i potenziali conflitti di interesse.
La Procura regionale presso la Corte dei Conti per la Toscana, ha convenuto in giudizio una docente chiedendone la condanna al risarcimento del danno in favore del MIUR per aver svolto attività professionale non conformemente alle regole procedurali. Con sentenza 21/22, la Corte dei Conti, ricostruisce il quadro normativo e giurisprudenziale sussistente su tale materia che continua a determinare contenziosi anche nella scuola.
Il contesto normativo primario
Com’è noto, già con il DPR n. 3 del 1957 è stato previsto, in materia di incompatibilità dei pubblici dipendenti, che “l’impiegato non può esercitare il commercio, l’industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e sia all’uopo intervenuta l’autorizzazione del Ministro competente”.
Con l’art. 53 del D. Lgs. n. 165 del 2001, rubricato “incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi”, per quel che rileva in questa sede, è stato ribadito che “resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3”, salve le deroghe di legge e quelle specificamente previste per i rapporti di lavoro a tempo parziale (comma 1).
Inoltre, è stato precisato che “le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati” (comma 2).
Ai sensi del comma 6, le limitazioni “si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all’articolo 3, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali. Sono nulli tutti gli atti e provvedimenti comunque denominati, regolamentari e amministrativi, adottati dalle amministrazioni di appartenenza in contrasto con il presente comma. Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti, sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso”.
La disposizione aggiunge che “sono esclusi i compensi derivanti:
a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili;
b) dalla utilizzazione economica da parte dell’autore o inventore di opere dell’ingegno e di invenzioni industriali;
c) dalla partecipazione a convegni e seminari;
d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate;
e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo;
f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita;
f-bis) da attività di formazione diretta ai dipendenti della pubblica amministrazione, nonché di docenza e di ricerca scientifica”.
Il regime autorizzativo
Quanto al regime autorizzativo, il successivo comma 7 precisa che “i dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall’amministrazione di appartenenza. Ai fini dell’autorizzazione, l’amministrazione verifica l’insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi (…). In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell’erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell’entrata del bilancio dell’amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti”.
Ai sensi del comma 7 – bis, “l’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti”.
Al comma 8, si aggiunge che “le pubbliche amministrazioni non possono conferire incarichi retribuiti a dipendenti di altre amministrazioni pubbliche senza la previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza dei dipendenti stessi. Salve le più gravi sanzioni, il conferimento dei predetti incarichi, senza la previa autorizzazione, costituisce in ogni caso infrazione disciplinare per il funzionario responsabile del procedimento; il relativo provvedimento è nullo di diritto. In tal caso l’importo previsto come corrispettivo dell’incarico, ove gravi su fondi in disponibilità dell’amministrazione conferente, è trasferito all’amministrazione di appartenenza del dipendente ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti”.
Occorre un provvedimento autorizzativo per lo svolgimento di attività libero professionale
Come più volte chiarito dalla giurisprudenza contabile, l’effettiva incidenza sull’attività lavorativa istituzionale e l’eventuale conflitto di interessi non costituiscono necessariamente elementi della fattispecie tipica, che è invece basata esclusivamente sulla possibilità o meno di autorizzare l’attività lavorativa extraistituzionale, ovvero sul materiale inoltro della richiesta di autorizzazione all’Amministrazione di appartenenza, con il conseguente obbligo in caso contrario di riversare i compensi percepiti (da ultimo, Cass. SS.UU., sentt. n. 6473/2021, n. 80507/2021 e n. 4852/2021).
Nello specifico, occorre in ogni caso un provvedimento autorizzativo per l’espletamento, in via del tutto occasionale, di quegli incarichi qualificabili come attività libero – professionale.
Di contro, qualora si tratti di un’attività di carattere continuativo, ogni autorizzazione sarebbe invece inutiliter data, per assoluta incompatibilità con il regime di impiego a tempo pieno o parziale superiore al cinquanta per cento (Cass. Civ. sent. n. 1439/2000; Cass. Sez. III, sent. n. 10397/2001; Cass. Sez. Lav., sent. n. 16555/ 2003; Cass., SS.UU. Lav. n. 3386/ 1998, Sez. Giur. Calabria, sent. n. 475/2019), in quanto le pubbliche amministrazioni possono autorizzare i propri dipendenti all’esercizio di incarichi, ma questi non possono confondersi con l’esercizio costante di un’attività professionale e con l’iscrizione nel relativo albo, per cui sussiste il generale divieto posto ex lege.
Il dipendente deve riservare le energie lavorative a favore della P.A
La ratio del dovere di esclusiva, come costantemente ribadito dalla giurisprudenza amministrativa e contabile, è quella di garantire la riserva delle energie lavorative del dipendente pubblico ad esclusivo vantaggio dell’amministrazione di appartenenza, non potendole egli dissipare esercitando ulteriori attività che lo distolgano dal dovere di collaborazione e dedizione che deve al proprio datore di lavoro.
A fortiori, in merito alle attività imprenditoriali, il divieto di cui all’art. 60 del DPR n. 3/57 è stato disposto “per preservare le energie del lavoratore e per tutelare il buon andamento della p.a., che risulterebbe turbato dall’espletamento da parte di propri dipendenti di attività imprenditoriali caratterizzate da un nesso tra lavoro, rischio e profitto. Centri di interesse alternativi all’ufficio pubblico rivestito, implicanti un’attività caratterizzata da intensità, continuità e professionalità, potrebbero turbare la regolarità del servizio o attenuare l’indipendenza del lavoratore pubblico e il prestigio della P.A” (così, ex multis, Sez. Giur. Lombardia, sentt. n. 54/2015 e n. 216/2014; in termini analoghi, Cass. Sez. Lav., sent. n. 27420/2020).
Con specifico riguardo al personale docente, l’obbligo di esclusività del rapporto di pubblico impiego trova ulteriore conferma nel comma 15 dell’art. 508 del D. Lgs. n. 297 del 1994, secondo il quale l’attività extraistituzionale può essere autorizzata dal dirigente scolastico, purché non sia “di pregiudizio all’assolvimento di tutte le attività inerenti alla funzione docente” ed a condizione che sia compatibile “con l’orario di insegnamento e di servizio”. Pertanto, l’autorizzazione risponde alla necessità di valutare, ex ante, se le attività extraistituzionali possano o meno incidere sull’insegnamento.
Ai fini dell’autorizzazione la P.A è tenuta a valutare anche i potenziali conflitti di interesse
Sotto i primi due profili, è stato già chiarito che, secondo la giurisprudenza contabile, l’effettiva incidenza sull’attività lavorativa istituzionale e l’eventuale conflitto di interessi non costituiscono necessariamente elementi della fattispecie tipica, che è invece basata esclusivamente sulla possibilità o meno di autorizzare l’attività lavorativa extraistituzionale, ovvero sul materiale inoltro della richiesta di autorizzazione all’Amministrazione di appartenenza, con il conseguente obbligo in caso contrario di riversare i compensi percepiti (da ultimo, Cass. SS.UU., sentt. n. 6473/2021, n. 80507/2021 e n. 4852/2021).
Infatti, ai sensi del comma 7 dell’art. 53 del D. Lgs. n. 165 del 2001, “ai fini dell’autorizzazione, l’amministrazione verifica l’insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi”. Il riferimento alla mera potenzialità implica che la valutazione debba essere effettuata necessariamente ex ante e che non siano ammissibili provvedimenti a sanatoria, giacché in tal caso non si tratterebbe della valutazione di una situazione potenziale, ma di una fattispecie già compiuta e perfezionata. Diversamente argomentando, il dipendente, che ha omesso di richiedere l’autorizzazione, potrebbe sempre giustificarsi con il “fatto compiuto”, così svuotando di significato il chiaro tenore testuale della norma.
Analoga la conclusione in merito all’incidenza sulle funzioni didattiche e sulla compatibilità degli orari, che deve essere valutata ex ante dal dirigente scolastico, (anche) ai sensi della più specifica norma di cui al comma 15 dell’art. 508 del D. Lgs. n. 297 del 1994.
