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Se il dipendente si assenta con permesso retribuito, non documentato, rischia il licenziamento

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Sono diversi i contenziosi che riguardano la scuola sulle modalità di fruizione dei permessi, esiste una norma contrattuale che non sempre viene interpretata in modo omogeneo ed un comportamento della P.A non sempre flessibile, o, da parte dei lavoratori, poco collaborativo, possono sfociare in contenziosi.

Il fatto
Nel caso in commento un docente veniva licenziato per “assenza ingiustificata”, poiché non avrebbe ripreso servizio dopo essere stato diffidato, in quanto la modalità di fruizione dei permessi retribuiti non sarebbe stata rigorosamente esercitata conformemente alla norma contrattuale. Richiamiamo alcuni passaggi della sentenza.

I permessi retribuiti sono un diritto dei lavoratori che non consentono discrezionalità del Ds, ma vanno documentati

La Corte d’Appello Brescia Sez. lavoro, Sent., 21-01-2022 afferma che “il comportamento tenuto dal reclamante non può trovare giustificazione nella sussistenza di un preteso diritto di fruire dei permessi retribuiti ex art. 15 del CCNL Scuola del 29.07.2007, norma che al comma 1 dispone:  Il dipendente della scuola con contratto di lavoro a tempo indeterminato ha diritto sulla base di idonea documentazione anche autocertificata a permessi retribuiti per i seguenti casi : partecipazione a concorsi od esami : gg. 8 complessivi per anno scolastico…I permessi sono erogati a domanda, da presentarsi al dirigente scolastico da parte del personale docente ed ATA”. Se è vero che la norma della contrattazione collettiva invocata nella richiesta dei permessi da parte del reclamante non consente al datore di lavoro alcuna discrezionalità nell’autorizzare i permessi, è anche vero, però, che essa impone al richiedente di documentare la domanda o di allegare un’autocertificazione sui concorsi o esami per i quali viene chiesto il permesso”.

Non allegare al permesso la documentazione o l’autocertificazione, rende lo stesso illegittimo

Rilevano i giudici che in sostanza non specificare alcunché nella domanda di fruizione dei permessi e non fornire un riscontro alla richiesta di produzione di documentazione /autocertificazione e conseguentemente esercitare ugualmente il permesso, ciò comporta “ legittimamente” che il lavoratore sia “ assente senza giustificazione”.

Spetta al lavoratore provare che il rifiuto del DS sia pretestuoso

“E’ evidente che, a quel punto, spettava al reclamante allegare e dimostrare che il rifiuto della dirigente di concedergli i permessi era stato pretestuoso o che, ad es., egli non aveva avuto la possibilità di trasmettere tempestivamente la documentazione necessaria o, ancora, che si era verificata una situazione di urgenza per la quale non aveva potuto ottemperare alla richiesta del dirigente”.

L’assenza dovuta ad un permesso retribuito non “concesso” è ingiustificata e può portare al licenziamento

“Così stando le cose, la condotta tenuta dal reclamante integra senza dubbio l’ipotesi dell’assenza ingiustificata per un numero di giorni superiore a tre e della mancata ripresa del servizio nel termine fissato dalla scuola, alla quale l’art. 55 quater D.Lgs. n. 165 del 2001 ricollega il licenziamento disciplinare da parte della pubblica amministrazione. Diversamente da quanto ipotizzato dal reclamante, non può nemmeno essere posta in dubbio la mancanza di proporzionalità tra fatto e sanzione adottata. Anche volendo trascurare il fatto che la condotta tenuta integra di per sé stessa una delle fattispecie per le quali è legislativamente previsto il licenziamento nel pubblico impiego contrattualizzato, la gravità del comportamento posto in essere dal reclamante giustifica in ogni caso il recesso esercitato dal datore di lavoro”.

Non è competenza del DS adottare la sospensione disciplinare

Tra i vari punti affrontati nella sentenza vi è quello della competenza del DS nell’adottare provvedimenti sanzionatori oltre la censura.
“Il reclamante sostiene(correttamente) che anche dopo l’introduzione del comma 9-quater dell’art. 55-bis D.Lgs. n. 165 del 2001 il Dirigente Scolastico non è competente ad irrogare la sanzione disciplinare della sospensione e che la infrazione contestata, rientrando tra quelle punibili con la sospensione dal servizio fino ad un mese, ai sensi dell’art. 494, comma 1, lett. a), D.Lgs. n. 297 del 1994, avrebbero dovuto essere contestate dall’Ufficio per i procedimenti disciplinari e non dal Dirigente scolastico.

Sul punto la Corte intende dare continuità al proprio indirizzo (v. sent. 83/2021 dell’1.4.2021 e n. 262/2021 dell’11.11.2021) osservando che la giurisprudenza di legittimità pare ormai consolidata nell’affermare il principio secondo cui “l’attribuzione della competenza al Dirigente della struttura cui appartiene il dipendente o all’Ufficio per i procedimenti disciplinari, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art.55-bis, si definisce esclusivamente sulla base delle sanzioni edittali massime stabilite per i fatti quali indicati nell’atto di contestazione e non sulla base della misura che la P.A. possa prevedere di irrogare, né è ragione di invalidità la circostanza che l’U.P.D, presso cui si radichi il procedimento nei termini di cui sopra, fruendo dell’intero margine edittale, applichi infine una sanzione inferiore a quella che costituisce discrimine di tale competenza, qualora ciò sia conseguenza della necessaria proporzionalità rispetto ai fatti addebitati” (Cass. 20845/19).(….) Ne consegue che la competenza per il relativo procedimento disciplinare spettava senz’altro all’Ufficio per i procedimenti disciplinari(U.P.D.) e non al Dirigente scolastico, trattandosi di infrazioni punibili con sanzione edittale massima più grave rispetto a quelle inferiori alla sospensione dal servizio con privazione della retribuzione per più di dieci giorni, dovendosi fare riferimento, appunto, alla fattispecie disciplinare legale e non a valutazioni ex ante della sanzione irrogabile in concreto, meramente ipotetiche e discrezionali.

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