Questione della giurisdizione nel contenzioso in materia di graduatorie. Si pronunciano le Sezioni Unite

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La Cass. civ. Sez. Unite, Ord., (ud. 06-07-2021) 16-09-2021, n. 25044 affronta il caso come sollevato in un ricorso articolato sulla questione oramai annosa dei diplomati magistrale e competenza giurisdizionale. Come è noto nel corso del tempo vi è stata una sorta di partita a ping pong in materia di competenza, se del giudice ordinario o del Tribunale Amministrativo. Ora, le Sezioni Unite,  con la propria ordinanza, richiamando anche dei suoi precedenti, mettono forse la parola fine? Atto che interesserà probabilmente più gli “addetti ai lavori” come si suol dire che altri, ma vista l’importanza del teme trattato è bene darne diffusione.

Il precedente
Le questioni poste sono state già oggetto di ampia e diffusa disamina da parte delle Sezioni Unite con l’ordinanza n. 25840 del 15 dicembre 2016, cui il Collegio ha dato continuità (si vedano anche, in senso conforme a tale ordinanza, le recenti Cass., Sez. Un., nn. 8774 e 8775 del 30 marzo 2021, Cass., Sez. Un., n. 10742 del 22 aprile 2021; Cass., Sez. Un., n. 13873 del 20 maggio 2021). Nella indicata decisione del 2016 – resa in una fattispecie del tutto sovrapponibile a quella oggi all’esame, sia con riguardo agli atti impugnati sia con riguardo alle ragioni dell’impugnazione – osservano i giudici,  si è affermato, richiamando principi ormai consolidati, che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (nello stesso senso, Cass., Sez. Un., 8 giugno 2016, n. 11712; Cass., Sez. Un., 15 dicembre 2015, n. 25210; Cass., Sez. Un., 3 novembre 2011, n. 22733; Cass., Sez. Un., 9 febbraio 2009, n. 3052).

La competenza in materia di inserimento nelle graduatorie
Con specifico riguardo alle controversie aventi ad oggetto l’inserimento dei docenti nelle graduatorie permanenti (ora ad esaurimento), la giurisprudenza di questa Corte ha individuato una chiara linea di demarcazione tra le giurisdizioni, che distingue a seconda che la questione involga un atto di gestione delle graduatorie, nella quale viene in rilievo in via diretta la posizione soggettiva dell’interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell’ambito della graduatoria medesima, – e dunque la giurisdizione del giudice ordinario -, oppure la validità dell’atto amministrativo di carattere generale, se non regolamentare, che disciplina l’accesso alle graduatorie e, solo quale conseguenza dell’annullamento di tale atto, la tutela della posizione individuale dell’aspirante all’inserimento in una determinata graduatoria (Cass., Sez. Un., 13 settembre 2017, n. 21198; v. nello stesso senso, Cons. St., Sez. VI, 9 marzo 2016, n. 953) – con la conseguente attrazione della controversia nella giurisdizione del giudice amministrativo (v. in tal senso, Cass. n. 21198/2017, cit.).

Le graduatorie ad esaurimento e similari non sono procedure concorsuali
Si è, altresì, precisato che le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi ad esaurimento) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e, quindi, non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poichè la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione (Cass., Sez. Un., 15 dicembre 2016, n. 25836, e prima ancora, Cass., Sez. Un., 13 febbraio 2008, n. 3399, seguita da Cass., Sez. Un., 28 luglio 2009, n. 17466; Cass., Sez. Un., 10 novembre 2010, n. 22805; Cass., Sez. Un., 16 dicembre 2013, n. 27991; Cass., Sez. Un., 23 luglio 2014, n. 16756; per la giurisprudenza amministrativa, Cons. St. n. 953/2016 cit.; Cons. St., Ad. Pl., 12 luglio 2011, n. 11).

Come individuare il giudice competente?

Per arrivare dunque al nocciolo della questione i giudici concludono nel seguente modo:  Ne consegue che, ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio: “Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sè preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario” (Cass., Sez. Un., n. 25840/2016 cit.).

Questi principi sono stati puntualmente ripresi dalla recente ordinanza di queste Sezioni Unite 23 aprile 2020, n. 8098, che – in una fattispecie sovrapponibile a quella in esame, riguardante il mancato inserimento di un’insegnante diplomata magistrale nelle graduatorie ad esaurimento ed in cui oggetto l’annullamento era il decreto ministeriale n. 400 del 2017 (sostanzialmente riproduttivo delle disposizioni contenute nel decreto n. 325/2015) -, ha richiamato quanto affermato nella citata ordinanza di queste Sezioni Unite n. 25840/2016 (seguita anche da Cass., Sez. Un., 13 settembre 2017, n. 21196 e da Cass., Sez. Un., 26 giugno 2019, n. 17123 oltre che dalle sopra indicate Cass., Sez. Un., nn. 8774 e 8775 del 2021, Cass., Sez. Un., n. 10742/2021; Cass., Sez. Un., n. 13873/2021).

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