Precedenza legge 104, necessariamente nella sede più vicina? I giudici: no, non esiste alcun diritto incondizionato

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La Corte d’Appello aveva accolto l’appello proposto dal Ministero avverso la sentenza del Tribunale di primo grado con il quale si era ritenuto fondato il ricorso di una docente e, previa declaratoria della nullità parziale dell’art. 13 del C.C.N.I. sulla mobilità del personale docente per l’anno scolastico 2017/2018, aveva dichiarato il diritto della ricorrente, referente unico di genitore affetto da handicap grave, ad essere trasferita nel comune di residenza o nella provincia richiesta nella prima delle sedi disponibili tra quelle da lei indicate nella domanda. Si pronuncia con una sentenza importante esprimendosi altresì un principio di diritto la Cassazione Civile Sent. Sez. L Num. 35105/22.

La questione

La Corte territoriale, riassunto il quadro normativo e contrattuale e richiamata giurisprudenza della Corte, ha escluso la denunciata nullità del C.C.N.I. da parte della ricorrente ed ha ritenuto, in sintesi, che le parti collettive, nel riconoscere la priorità nella mobilità interprovinciale solo al docente coniuge o genitore del disabile, avevano contemperato le opposte esigenze delle parti, salvaguardando quella dell’amministrazione scolastica di ottenere la maggiore copertura delle cattedre nelle diverse
regioni del territorio nazionale, senza però mortificare del tutto le esigenze di tutela sottese alla legge n. 104/1992, giacché la precedenza era stata comunque riconosciuta ai fini della mobilità infraprovinciale e della mobilità annuale. La Cassazione, su tale punto, tiene a precisare che si è già pronunciata e, rifacendosi in continuità con l’orientamento espresso in fattispecie analoga da Cass. n. 585/2016  nonché con i principi affermati, più in generale, da Cass. S.U. n. 7945/2008, Cass. n. 7120/2018, Cass. n. 6150/2019, Cass. n. 20243/2020, ha escluso che l’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 attribuisca al dipendente che assiste la persona affetta da handicap grave un diritto soggettivo assoluto ed illimitato, perché l’inciso «ove possibile» evoca un necessario bilanciamento di interessi, tutti costituzionalmente protetti (in questo senso fra le tante più recenti anche Cass. n. 22885/2021).

La norma

L’art. 601 del d.lgs. n.297/1994, in particolare, quindi, precisano i giudici, detta per il personale della scuola una disciplina che è priva di carattere di specialità, nel senso che non differenzia né accentua la tutela della disabilità rispetto a quella generale che vale nei rapporti privati e negli altri comparti dell’impiego pubblico. La richiamata disciplina, dunque, garantisce un bilanciamento degli interessi che vengono in rilievo nelle organizzazioni complesse ed articolate sull’intero territorio nazionale, in relazione alle quali si rende necessario contemperare le esigenze del singolo dipendente, con quelle, egualmente meritevoli di tutela, di altri titolari di diritti di precedenza.

La tutela della disabilità è un diritto costituzionale

Ribadito dalla Cassazione che la tutela della disabilità va contemperata con quella degli altri interessi di rilievo costituzionale, affermano che l’art. 97 Cost. impone alle Pubbliche Amministrazioni di organizzare i propri uffici nel rispetto, non del solo principio di efficienza, ma anche di quelli di imparzialità e trasparenza, che si risolvono, sul piano civilistico, nella necessità di agire secondo correttezza e buona fede.

Il principio di diritto espresso dalla Cassazione

«L’art. 601 del d.lgs. n. 297/1994, nel richiamare l’art. 33 comma 5 della legge n. 104/1992 che riconosce il diritto di precedenza “ove possibile”, non attribuisce al docente che assiste persona con handicap in situazione di gravità un diritto incondizionato ad essere trasferito nella sede più vicina a quella dove risiede il soggetto assistito. Nelle operazioni di trasferimento del personale che coinvolgano una pluralità di dipendenti fra i quali anche soggetti titolari del diritto di precedenza di cui al cit. art. 33 comma 5 l’amministrazione, nel rispetto dei principi costituzionali di imparzialità, buon andamento e trasparenza nonché dei canoni generali di correttezza e buona fede, è tenuta ad adottare criteri predeterminati e trasparenti al fine di bilanciare gli interessi, tutti egualmente meritevoli di tutela, degli aspiranti alla mobilità, criteri che ben possono essere oggetto di contrattazione collettiva. Non si pone in contrasto con l’art. 33 della legge n. 104/1992 la contrattazione collettiva che, nel disciplinare le modalità di attuazione della mobilità territoriale, definitiva o provvisoria, operi una graduazione in ragione del legame esistente con la persona affetta da disabilità, sulla base di valutazioni, espresse secondo un criterio di normalità, che tengano conto non della sola gravità delle condizioni di salute dell’assistito, ma anche del ruolo che l’aspirante al trasferimento svolge nel nucleo familiare.»

Pertanto, non esiste alcun diritto assoluto ed incondizionato, a favore della persona che assiste persona con handicap in situazione di gravità, ad essere trasferito nella sede più vicina a quella dove risiede il soggetto assistito. Il contesto attuale salvaguarda per i giudici gli interessi dell’amministrazione scolastica di ottenere la maggiore copertura delle cattedre nelle diverse regioni del territorio nazionale, senza compromettere del tutto le esigenze di tutela di cui alla legge n. 104/1992.

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