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Permessi 104, l’assistenza al disabile può non essere continuativa e ininterrotta. Sentenze, norma, convivenza e coabitazione

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Con la sentenza 261/21 la Corte dei Conti per la Lombardia interviene in relazione al concetto di assistenza a persona disabile con handicap grave, presupposto essenziale nell’ambito di un rapporto di pubblico impiego, per potere fruire dei relativi permessi previsti dalla legge 104/1992 e dei congedi ex art. 41 del dlgs 151/2001. Il Collegio si esprime su cosa si debba intendere per assistenza e come questa possa essere esplicata.

La normativa

I permessi fruiti dalla convenuta risultano previsti dall’art.33, comma 3, L. n. 104 del 1992 (secondo il quale “A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa….”) e dall’art.41, comma 5, D.Lgs. n. 151 del 2001 (a mente del quale “Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della L. 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell’articolo 4 della L. 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi….”)

Il concetto di assistenza

In generale può affermarsi che nell’ambito di un rapporto di pubblico impiego, il concetto di assistenza a persona disabile con handicap grave, sia nell’ambito dell’istituto previsto dalla L. n. 104 del 1992, sia in quello di cui al D.Lgs. n. 151 del 2001, ai fini della concessione al dipendente pubblico dei relativi permessi non va inteso come vicinanza continuativa ed ininterrotta alla persona disabile, atteso che la cura di un congiunto affetto da menomazioni psico-fisiche, non in grado di provvedere alle esigenze fondamentali di vita, spesso richiede interventi diversificati, non implicanti la vicinanza continuativa allo stesso, a condizione che venga assicurata una stretta correlazione causale tra assenza dal lavoro e cura del soggetto bisognoso. Questo principio risulta pacifico nella giurisprudenza ordinaria, amministrativa e contabile (Cass. Civ., Sez. Lavoro, n.12032/2020; Cass. Pen., Sez. II, n.54712/2016; Tar. Sardegna, Sez. I, n.224/2020; Corte dei conti, Sez. Lazio, n.2039/2009). (si veda Cass. civ. Sez. lavoro, Ord., n. 23434/2020, secondo cui l’assistenza al disabile può essere prestata “con modalità e forme diverse, anche attraverso lo svolgimento di incombenze amministrative, pratiche o di qualsiasi genere, purché nell’interesse del familiare assistito”).

La convivenza può non coincidere con coabitazione

Su tale punto si osserva che se è vero che il presupposto per la concessione del beneficio risulta essere la “convivenza”, è altrettanto vero che l’interpretazione giurisprudenziale del dato normativo, si è consolidato nell’ammettere un concetto di “convivenza” non coincidente con quello di “coabitazione”, risultando invero necessario esclusivamente che venga assicurata in favore del parente disabile un’assistenza abituale e costante (Cass. Pen., Sez. II, n.24470/2017; Corte dei conti, Sez. II App., n.598/2018).

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