Permessi 104, dipendente li utilizza per un viaggio all’estero. I giudici stabiliscono cosa si intende per assistenza

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Con la sentenza n. 54712/2016  la II^ sez. della Cassazione penale 2^ entra nel merito di una questione ancora oggi controversa.

Una persona veniva condannata per il reato di truffa per avere utilizzato i permessi retribuiti di cui alla L. n. 104 del 1992, art. 33, non per assistere il familiare disabile ma per recarsi all’estero in viaggio con la propria famiglia.

La Cassazione Penale afferma che “Il testo originario dell’art. 33, comma 3, legge cit. disponeva: “Successivamente al compimento del terzo anno di vita del bambino, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità, nonchè colui che assiste una persona con handicap in situazione di gravità, parente o affine entro il terzo grado, convivente, hanno diritto a tre giorni di permesso mensile, fruibili anche in maniera continuativa a condizione che la persona con handicap in situazione di gravità non sia ricoverata a tempo pieno”.



Successivamente, la L. 8 marzo 2000, n. 53, art. 20, comma 1, dispose che “Le disposizioni della L. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, come modificato dall’art. 19 della presente legge, si applicano anche qualora l’altro genitore non ne abbia diritto nonchè ai genitori ed ai familiari lavoratori, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assistono con continuità e in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorchè non convivente”: com’è evidente, la novità di questa norma consisteva nell’aver introdotto la locuzione: “(…) che assistono con continuità e in via esclusiva un parente (…)”.

E’ questa, dunque, la norma che, all’epoca dei fatti (settembre ottobre 2008) si applicava. La L. n. 183 del 2010, art. 24, (quindi successivamente al fatto commesso dall’imputata), eliminò i requisiti della “continuità ed esclusività” dell’assistenza per fruire dei permessi mensili retribuiti.

Attualmente, la norma – a seguito del D.Lgs. n. 119 del 2011, art. 6 – così dispone “A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa”.

Peraltro, va segnalato che la Corte Cost. con sentenza n. 213/2016, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della L. 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, comma 3, come modificato dalla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 24, comma 1, lett. a), nella parte in cui non include il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito per l’assistenza alla persona con handicap in situazione di gravità, in alternativa al coniuge, parente o affine entro il secondo grado.”

Per i Giudici “ Qualunque sia la lettura che si voglia dare della suddetta normativa (e, comunque, l’una non esclude l’altra), quello che è certo è che, da nessuna parte della legge, si evince che, nei casi di permesso, l’attività di assistenza dev’essere prestata proprio nelle ore in cui il lavoratore avrebbe dovuto svolgere la propria attività lavorativa. Anzi, tale interpretazione si deve escludere laddove si tenga presente che, per la legge, l’unico presupposto per la concessione dei permessi è che il lavoratore assista il famigliare handicappato “con continuità e in via esclusiva”: ma, è del tutto evidente che tale locuzione non implica un’assistenza continuativa di 24 ore, per la semplice ed assorbente ragione che, durante le ore lavorative, il lavoratore non può contemporaneamente assistere il parente.

E’ evidente, quindi, che la locuzione va interpretata cum grano salis, nel senso che è sufficiente che sia prestata con modalità costanti e con quella flessibilità dovuta anche alle esigenze del lavoratore. Di conseguenza, se è considerata assistenza continua quella che il lavoratore presta nei giorni in cui lavora (e, quindi, l’assistenza che presta dopo l’orario di lavoro, al netto, pertanto, delle ore in cui, lavorando, non assiste il parente handicappato), ne consegue che non vi è ragione per cui tale nozione debba mutare nei giorni in cui il lavoratore usufruisce dei permessi: infatti, anche in quei giorni egli è libero di graduare l’assistenza al parente secondo orari e modalità flessibili che tengano conto, in primis, delle esigenze dell’handicappato; il che significa che nei giorni di permesso, l’assistenza, sia pure continua, non necessariamente deve coincidere con l’orario lavorativo, proprio perchè tale modo di interpretare la legge andrebbe contro gli stessi interessi dell’handicappato (come ad es. nelle ipotesi in cui l’handicappato, abbia bisogno di minore assistenza nelle ore in cui il lavoratore presta la propria attività lavorativa)”.

In conclusione, emerge questo importante principio di diritto : “colui che usufruisce dei permessi retribuiti L. n. 104 del 1992, ex art. 33, comma 3, pur non essendo obbligato a prestare assistenza alla persona handicappata nelle ore in cui avrebbe dovuto svolgere attività lavorativa, non può, tuttavia, utilizzare quei giorni come se fossero giorni feriali senza, quindi, prestare alcuna assistenza alla persona handicappata. Di conseguenza, risponde del delitto di truffa il lavoratore che, avendo chiesto ed ottenuto di poter usufruire dei giorni di permesso retribuiti, li utilizzi per recarsi all’estero in viaggio di piacere, non prestando, quindi, alcuna assistenza “.

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