Nuovo codice appalti, l’iscrizione nel registro degli indagati non è più causa di esclusione dalle gare. Parere ANAC

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L’iscrizione nel registro degli indagati non può, da sola, determinare effetti pregiudizievoli di natura civile o amministrativa per la persona alla quale il reato è attribuito. Pertanto non comporta più l’esclusione dalle gare d’appalto. E’ quanto scrive l’ANAC commentando la delibera n. 397 del 6 settembre riguardante le nuove regole attive dal 1° luglio 2023.

L’ANAC ha risposto alla richiesta di parere di un Comune, riguardo i requisiti di ordine generale per l’affidamento di contratti pubblici con particolare riferimento all’illecito professionale grave, fornendo indicazioni sulle cause di esclusione dalle gare d’appalto, sulla base di quanto disposto dal decreto legislativo 36/2023.

L’attenzione di ANAC si è soffermata sulle differenze tra la disciplina in tema di illecito professionale grave dettata dal Codice Appalti del 2016 e quella introdotta dal Codice Appalti di quest’anno.

Nella delibera si legge che in senso innovativo rispetto al previgente Codice, quindi, il d.lgs. 36/2023, mediante gli articoli 94-98, distingue ora tra cause di esclusione “automatica” e cause di esclusione “non automatica”.

Più in dettaglio l’articolo 94 disciplina le “cause di esclusione automatica”, dunque operanti senza alcun margine di apprezzamento valutativo da parte della stazione appaltante, individuando nel contempo le figure soggettive cui riferire la causa di esclusione (al comma 3).

L’articolo 95 disciplina invece le “cause di esclusione non automatica”, in relazione alle quali è rimesso alla stazione appaltante il potere decisorio di esclusione dell’operatore economico. Tra queste, il comma 1, lett. e), include la fattispecie del c.d. “grave illecito professionale”, già prevista dall’articolo 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. n. 50 del 2016, che viene ora disciplinata nella specifica disposizione dell’articolo 98 cui rinvia la norma.

L’articolo 96 contiene la disciplina procedimentale comune agli “eventi” che conducono alla esclusione dell’operatore economico; la disposizione indica gli oneri di comunicazione dei predetti eventi da parte dell’operatore economico e disciplina il c.d. self cleaning.

L’art. 97 è dedicato alle cause di esclusione dei partecipanti ai raggruppamenti, con previsioni specifiche in ordine alle fattispecie della “sostituzione” o della “estromissione” del partecipante al raggruppamento che si trovi in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o privo dei requisiti di cui all’articolo 100.

Infine, l’articolo 98 – cui rinvia l’art. 95, comma 1, lett. e) – disciplina in dettaglio la fattispecie dell’illecito professionale grave.

Tra gli aspetti di maggior rilievo del nuovo Codice la tipizzazione delle fattispecie costituenti grave illecito professionale (limitato, sotto il profilo penale ai reati di cui alle lettere g) ed h) del comma 3 dell’art. 98) e dei mezzi di prova utili per la valutazione della sussistenza dell’illecito stesso, superando in tal modo l’impostazione precedente che consentiva di valutare ogni condotta penalmente rilevante idonea ad incidere sulla affidabilità e sull’integrità della impresa concorrente.

Nella nuova disciplina dettata dall’art. 98 del d.lgs. 36/2023 – si legge nel parere – la mera iscrizione nel registro degli
indagati ex art. 335 c.p.p., in quanto non espressamente citata nel comma 6 dello stesso art. 98, tra i “mezzi adeguati di prova”, non può formare oggetto di valutazione ai fini della sussistenza di un illecito professionale grave, tenuto anche conto del principio di tassatività sancito dall’art. 95, comma 1, lett. e) del nuovo Codice.

Parere sulla normativa n. 397 del 6 settembre 2023

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