Legge 104 e mobilità interprovinciale: può essere riconosciuta la precedenza anche ai figli? Sentenza

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La Corte d’Appello di Genova, con la sentenza n. 329 del 2017, in riforma della sentenza emessa dal Tribunale di primo grado, condannava il MIUR a riconoscere al lavoratore come difeso dal proprio legale l’applicazione del diritto di precedenza della L. n. 194 del 1992, ex art. 33, comma 5, in riferimento al trasferimento interprovinciale della stessa. Il ricorso proposto dal Ministero giungeva alla Cass. civ. Sez. lavoro, Ord., (ud. 26-11-2020) 22-02-2021, n. 4677 e lo accoglieva ritrovandosi dunque in quanto affermato sostanzialmente dal Tribunale di primo grado il quale affermava  che l’art. 13 del CCNI di settore, nello stabilire che nei trasferimenti interprovinciali è riconosciuta la preferenza in via definitiva solo ai genitori adottivi, o a chi esercitava la tutela legale, mentre al figlio che assiste il genitore la precedenza è riconosciuta solo nelle operazioni di assegnazione provvisoria, non era in contrasto con la L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, in ragione del quale il lavoratore ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere. Si tratta di una questione tutt’altro che pacifica come ben ha evidenziato il contenzioso ora in commento di cui si riportano i principi ritenuti più significativi.

La norma

La L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 3, prevede che “A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (…) ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. (…). Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti”.

A chi spettano i permessi?

Come affermato dalla giurisprudenza di legittimità i permessi sono riconosciuti al lavoratore in ragione dell’assistenza al disabile, rispetto alla quale l’assenza dal lavoro deve porsi in relazione causale diretta, senza che il dato testuale e la “ratio” della norma ne consentano l’utilizzo in funzione meramente compensativa delle energie impiegate dal dipendente per la detta assistenza (Cass., n. 17968 del 2016).

Come funziona il meccanismo della scelta della sede più vicina?

La L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, nello stabilire l’agevolazione della precedenza, richiama dell’art. 33,. comma 3: “Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”. Dunque, ai fini del riconoscimento del diritto al trasferimento devono sussistere in capo al lavoratore le condizioni legali stabilite dall’art. 33, comma 3, cit., da intendersi come l’essere il lavoratore coniuge, parente o affine entro il secondo grado, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, non ricoverata a tempo pieno.

Non c’è alcun obbligo di scelta della sede più vicina ma è solo un diritto di scelta

D’altro canto la L. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, come posto in evidenza dalla giurisprudenza di questa Corte, non obbliga il lavoratore a scegliere la sede che appaia più conveniente per l’assolvimento dei compiti di assistenza, ma gli attribuisce solo il diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede (Cass., n. 7981 del 2018).

La norma contrattuale sulla precedenza in caso di 104

La previsione della contrattazione integrativa della necessaria fruizione in capo al lavoratore dei permessi di cui all’art. 33, comma 3, per accedere all’agevolazione della precedenza in questione, non è richiesta dall’art. 33, comma 5, cit., mentre costituiscono logico sviluppo della condizione di assistenza al genitore in situazione di gravità, che fondi la precedenza in ambito provinciale, sia l’impossibilità del coniuge di provvedere all’assistenza per motivi oggettivi, sia la documentata impossibilità, da parte di ciascun altro figlio di effettuare l’assistenza al genitore disabile in situazione di gravità per ragioni esclusivamente oggettive, tali da non consentire l’effettiva assistenza nel corso dell’anno scolastico.

Legittimo non riconoscere la 104 nella mobilità interprovinciale al figlio che assiste il genitore

Così conformato il contenuto dell’art. 13 CCNI, afferma la Cassazione, la disciplina della precedenza nei trasferimenti interprovinciali, in esso prevista, non contrasta con la previsione della L. n. 104 del 1992, ponendo in evidenza che assegnando a ciascuna situazione, in relazione alla sua gravità ed alle connesse esigenze di assistenza, una considerazione ai fini del trasferimento, la stessa soddisfa l’esigenza basilare dell’amministrazione alla corretta gestione della mobilità del personale, e si colloca nell’ambito del principio del bilanciamento degli interessi che proprio la L. n. 104 del 1992 privilegia.

Concludono i giudici  sostenendo che la contrattazione collettiva integrativa ha bilanciato, come nella precedenza provinciale (FASE A, punto), così nella precedenza interprovinciale, l’agevolazione della preferenza per il figlio che assiste il genitore in situazione di gravità con le esigenze dell’Amministrazione, riconoscendola sia pure in via provvisoria pur in mancanza di quelle ulteriori condizioni, come sopra precisate, fissate nel rispetto del legittimo bilanciamento dei diversi interessi che vengono in rilievo.
Il ricorso, pertanto è stato accolto  e la sentenza  cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Genova in diversa composizione che nel decidere la controversia  dovrà fare applicazione dei principi sopra richiamati.

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