La sospensione per i non vaccinati non è assimilabile a quella disciplinare e penale, ma è più penalizzante

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Mentre si stanno aprendo degli spiragli sulla possibile incostituzionalità di norme che hanno visto penalizzare migliaia di lavoratori perchè hanno deciso di non adempiere all’obbligo vaccinale, continuano ad affermarsi quelle sentenze che vogliono invece la legittimità del quadro giuridico che ha portato alla sospensione della sanzione. Ma il vero nodo più che giuridico deve essere di carattere etico.

Il fatto
Un militare eccepiva diverse violazioni di legge in ordine alla normativa sull’obbligo vaccinale tra cui la violazione dell’art. 4 ter del DL 44/2021, dell’art. 914 e seguenti del d.lgs. 66/2010; eccesso di potere per disparità di trattamento e ingiustizia manifesta in ordine alla mancata retribuzione e alla mancata corresponsione dell’assegno alimentare. Il ricorrente ha richiamato le disposizioni del codice dell’ordinamento militare riguardanti la sospensione facoltativa e obbligatoria dal servizio, nonché il successivo art. 920 che, comunque, riconosce al militare sospeso la metà degli assegni a carattere fisso e continuativo, oltre a stabilire che, agli effetti della pensione, il tempo trascorso in sospensione dal servizio è computato per metà: ha, quindi, stigmatizzato la disparità di trattamento perpetrata in suo danno dall’impugnato provvedimento.

La sospensione dalla retribuzione è una conseguenza naturale in caso di mancata prestazione del servizio
La sospensione dalla retribuzione costituisce una conseguenza (sinallagmaticamente) naturale della mancata erogazione della prestazione, sicché in alcun modo può ipotizzarsi una qualche violazione dell’art. 36 della Costituzione.
In ogni caso, afferma il TAR del Lazio con la sentenza N. 03725/2022, integrando la vaccinazione un “requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative”, appare logico e coerente che l’assenza di questa determini la sospensione del rapporto e della retribuzione: anzi, l’esclusa risolvibilità del rapporto di servizio con ogni evidenza illustra una scelta prudentemente orientata alla ricerca di un punto di equilibrio fra il preminente interesse pubblico al contenimento della diffusione del contagio pandemico e la tutela delle singole posizioni lavorative (si consideri, sotto tale aspetto, la delimitazione temporale dell’obbligo – fino al 15 giugno 2022 – ad ulteriore comprova dell’effettivo bilanciamento operato dal Legislatore al fine di minimizzare il sacrificio per i lavoratori che hanno deciso di non vaccinarsi).

Non si può assimilare la sospensione per i no vaccinati con quella disciplinare e penale
Tale disposizione, affermano i giudici, esula, inoltre, da profili di rilevanza disciplinare e, anche, ordinariamente, da profili di rilevanza penale (soltanto eventuali, come espressamente si precisa al comma 6); non è, quindi, fondatamente prospettabile un’analogia con la speciale disciplina del d.lgs. 66/2010, vale a dire quella afferente alle sospensioni del dipendente che l’Amministrazione disponga, appunto, in concomitanza con la pendenza di procedimenti disciplinari e di procedimenti penali, compreso il caso di “espiazione di pene detentive”.

E per ragioni non dissimili occorre sottolineare che l’art. 82 del DPR 3/1957 (in cui è previsto che “all’impiegato sospeso è concesso un assegno alimentare in misura non superiore alla metà dello stipendio, oltre gli assegni per carichi di famiglia”) è disposizione inquadrata nel capo dedicato alle “infrazioni e sanzioni disciplinari”. A compendio di tali evidenze si deve, inoltre, rilevare che il procedimento disciplinare e quello penale, una volta avviati, procedono in modo autonomo e indifferente rispetto alla volontà dell’incolpato o dell’imputato di poterne bloccare lo svolgimento, e per questo è giustificata l’erogazione di alcune provvidenze (corresponsione di parte degli assegni a carattere fisso e continuativo e dell’assegno alimentare).

Di contro, nel caso della sospensione disposta per violazione dell’obbligo vaccinale è prevista una reversibilità immediata della situazione originaria, nel senso che al dipendente è data la possibilità di riprendere l’esercizio dell’attività lavorativa sol che questi si sottoponga alla vaccinazione.

La privazione della retribuzione non è un nuovo istituto
In secondo luogo, afferma il TAR, la privazione della retribuzione non è affatto un istituto inedito. Essa è prevista dall’art. 55 bis del d.lgs. 165/2001 per il caso del dipendente che “essendo a conoscenza per ragioni di ufficio o di servizio di informazioni rilevanti per un procedimento disciplinare in corso, rifiuta, senza giustificato motivo, la collaborazione richiesta dall’Ufficio disciplinare procedente ovvero rende dichiarazioni false o reticenti” (comma 7); nonché a carico del “personale docente, educativo e amministrativo, tecnico e ausiliario (ATA) presso le istituzioni scolastiche ed educative statali” (comma 9 quater); ed è, altresì, prevista dall’art. 55 sexies, in cui si prevede che “la violazione di obblighi concernenti la prestazione lavorativa, che abbia determinato la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno” comporta la privazione della retribuzione a carico del dipendente responsabile (comma 1).

Insomma da un lato il TAR prima dice che la sospensione non è assimilabile a quella disciplinare o penale, dalla quale discende l’assegno alimentare, per legittimare la mancata erogazione di un trattamento minimo salariale, dall’altro, però per legittimare la sospensione in quanto tale, si fa riferimento a dei precedenti, che interessano ad esempio la scuola, dove la sospensione dalla retribuzione è contemplata anche per ragioni disciplinari. Oltre la questione giuridica, che come abbiamo bene imparato negli anni, può sempre trovare una finestra ove affermare le proprie ragioni, anche con delle forzature interpretative degne della peggior arrampicata sugli specchi, quella vera da porre è di natura etica, verso migliaia di lavoratori che hanno esercitato un diritto (a questo punto fasullo) riconosciuto dalla Repubblica, quale quello di non vaccinarsi, con la conseguenza che son stati privati del diritto al lavoro e alla sopravvivenza. Ciò a prescindere da come la si possa e voglia pensare sulla questione della vaccinazione.

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