I docenti figli di disabili non hanno diritto alla precedenza in sede di mobilità. Sentenza

di Avv. Marco Barone
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Una docente proponeva ricorso al Tribunale del Lavoro impugnando l’assegnazione alla scuola avvenuta tramite procedura di mobilità eccependo una serie di violazioni, tra queste, è emersa la questione della legge 104. Il tribunale del lavoro di Cremona con sentenza del 22 agosto, respinge il ricorso, e pone delle questioni interpretative significative sui diritti che derivano dalla 104

Sul diritto di precedenza di cui alla 104 nelle operazioni di mobilità

Veniva riscontrato dalla ricorrente un contrasto contrasto con l’art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992 dell’art. 13 del C.C.N.I. 8.04.2016 e del C.C.N.I. 11.04.2017 nella parte in cui prevede che il docente che assiste il genitore disabile grave è titolare di precedenza soltanto nelle operazioni di mobilità provinciale, non anche nelle operazioni di mobilità interprovinciale. Per il giudice l’art. 13 del C.C.N.I. 8.04.2016 e del C.C.N.I. 11.04.2017 lungi dall’obliterare il disposto degli artt. 21 e 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992 prevede, in realtà, un diritto di precedenza nelle operazioni di mobilità in favore dei docenti affetti essi stessi da handicap grave ovvero dei docenti che prestano assistenza a figli, fratelli o coniugi disabili gravi.

Il successivo art. 14 dispone poi che il docente che assiste il genitore disabile grave ha il diritto di partecipare “alle operazioni di assegnazione provvisoria, usufruendo della precedenza che sarà prevista dal C.C.N.I. sulla mobilità annuale.” L’art. 33 della L. n. 104 del 1992 prevede, ai commi 3 e 5, che “il lavoratore dipendente pubblico o privato che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (…) ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere”.

La giurisprudenza di legittimità ha ripetutamente affermato che:

“Il diritto, in virtù dell’inciso contenuto nella norma, secondo il quale esso può essere esercitato ove possibile, in applicazione del principio del bilanciamento degli interessi (…) non è assoluto e privo di condizioni e implica un recesso del diritto stesso, ove risulti incompatibile con le esigenze economiche e organizzative del datore di lavoro, poiché in tali casi, soprattutto per quanto attiene ai rapporti di lavoro pubblico, potrebbe determinarsi un danno per la collettività” (vedi Cass. 15.01.2016, n. 585; in senso conforme vedi, ex multis, Cass. 25.01.06 n. 1396 e Cass. 27.03.08 n. 7945). E’ importante trascrivere una parte della motivazione di Cass. 585/2016, in quanto tale pronuncia ha ad oggetto una procedura di mobilità scolastica che presenta rilevanti elementi di analogia con quella oggetto di questo giudizio.

“La mobilità dei dipendenti dei conservatori pubblici è regolata dal contratto collettivo decentrato 31.05.02, il quale all’art. 8, con riferimento alle situazioni di handicap, prevede una graduazione nelle precedenze “nelle operazioni di trasferimento”, assegnando le priorità a seconda delle categorie di menomazione. La priorità assoluta è riservata ai dipendenti portatori essi stessi di handicap; successivamente sono previste (peraltro con limitazioni territoriali predefinite) alcune categorie di soggetti riconducibili all’art. 33 (genitori di minore con handicap, handicappato maggiorenne in situazione di gravità, coniugi o figli obbligati all’assistenza che “abbiano interrotto una situazione di assistenza continuata a seguito di instaurazione di rapporto di lavoro a tempo indeterminato”). Lo stesso contratto, nel riconoscere le esigenze di famiglia del personale docente rilevanti ai fini della formazione delle graduatorie dei trasferimenti, prevede per esse l’attribuzione di punteggi. In particolare, attribuisce tre punti “per la cura e l’assistenza dei parenti conviventi (diversi dai figli e dal coniuge) e degli affini conviventi entro il terzo grado, di cui all’art. 33 della L. n. 104 del 1992″ (tabella sub allegato A, punto 2, lett. e).

Il caso dell’odierno ricorrente ricade nella seconda ipotesi, ove la posizione soggettiva del dipendente e le esigenze di assistenza ad essa connesse sono prese in considerazione non con l’attribuzione del diritto di prescelta, ma con l’attribuzione di un punteggio supplementare, che consenta il raggiungimento di un punteggio complessivo che gli consenta una collocazione potiore in graduatoria.

Tali disposizioni si pongono in sintonia con l’interpretazione della L. n. 104 del 1992, art. 33, sopra accolta e, soprattutto, predispongono una regolazione del diritto di precedenza, assegnando a ciascuna situazione, in relazione alla sua gravità ed alle connesse esigenze di assistenza, una giusta considerazione ai fini del trasferimento. Nonostante la sua natura negoziale tale disciplina del diritto soddisfa una esigenza basilare dell’amministrazione, quale la corretta gestione della mobilità del personale, e si colloca nell’ambito del principio del bilanciamento degli interessi che, come sopra evidenziato, la legge privilegia. In conclusione (…) deve rilevarsi che la clausola negoziale appena richiamata resiste al confronto con la norma di legge e si pone, anzi, in armonia con i principi a quest’ultima sottesi.”

I docenti figli di disabili non hanno diritto alla precedenza in sede di mobilità ma solo in assegnazione provvisoria

Le affermazioni contenute nella motivazione di Cass. 585/2016 sono applicabili anche al caso di specie.

L’art. 13 del C.C.N.I. 8.04.2016 e del C.C.N.I. 11.04.2017 prevede, così come il contratto collettivo decentrato scrutinato dalla Corte di Cassazione, una graduazione delle precedenze collegate alle situazioni di handicap grave che privilegia la gravità della situazione e le connesse esigenze di assistenza: al primo posto vengono i docenti portatori essi stessi di handicap grave, al secondo posto vengono i genitori di figli con handicap grave o, in assenza dei genitori, i docenti fratelli di disabili gravi, al terzo posto vengono i coniugi di disabili gravi.

I docenti figli di disabili gravi non godono di un diritto di precedenza in sede di operazioni di mobilità (così come nella fattispecie scrutinata dalla Corte di Cassazione), tuttavia essi godono di una precedenza nelle operazioni annuali di assegnazione provvisoria (ciò in applicazione del disposto dell’art. 14 del C.C.N.I. 8.04.2016 e del C.C.N.I. 11.04.2017); si tratta di un beneficio sicuramente equiparabile, se non di maggior favore, rispetto a quello – pur ritenuto legittimo da Cass. 585/2016 – del riconoscimento di un punteggio aggiuntivo (3 punti).

Ragion per cui si deve concludere che la disciplina di cui agli artt. 13 e 14 del C.C.N.I. 8.04.2016 e del C.C.N.I. 11.04.2017 si pone in perfetta armonia con i principi sottesi al disposto dell’art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992, in quanto “soddisfa una esigenza basilare dell’amministrazione, quale la corretta gestione della mobilità del personale, e si colloca nell’ambito del principio del bilanciamento degli interessi che, come sopra evidenziato, la legge privilegia” (Cass. 585/2016).”

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