Congedo biennale per assistere disabile. Il caso del convivente e della parte dell’unione civile

di Paolo Pizzo
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Il comma 5 dell’art. 42 del decreto legislativo n. 151/2001 stabilisce la concessione del congedo in favore di chi assista persona con disabilità grave (handicap grave, art.3, c. 3, della legge 104/92), fissando un ordine di priorità dei soggetti aventi diritto al beneficio che, partendo dal coniuge, degrada fino ai parenti e affini di terzo grado.

La legge 20 maggio 2016, n. 76 ha invece disciplinato le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze di fatto prevedendo l’estensione delle disposizioni che riguardano i coniugi

I soggetti legittimati alla fruizione del congedo

Il congedo è concesso solo se si è conviventi col familiare disabile (requisito non richiesto solo per i genitori che assistono il figlio disabile) e in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti individuati dalla norma, secondo il seguente ordine di priorità:

1.   il “coniuge convivente” / la “parte dell’unione civile convivente” della persona disabile in situazione di gravità.
2. il padre o la madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del “coniuge convivente”/della “parte dell’unione civile convivente”;
3. uno dei “figli conviventi” della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il “coniuge convivente”/ la “parte dell’unione civile convivente” ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
4. uno dei “fratelli o sorelle conviventi” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori” ed i “figli conviventi” del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
5. un “parente o affine entro il terzo grado convivente” della persona disabile in situazione di gravità nel caso in cui il “coniuge convivente”/la “parte dell’unione civile convivente”, “entrambi i genitori”, i “figli conviventi” e i “fratelli o sorelle conviventi” siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

Per l’accertamento della stabile convivenza si fa riferimento alla dichiarazione anagrafica rilasciato dagli uffici del Comune preposti (stato civile/anagrafe).

Per quanto riguarda invece la qualificazione di “parte dell’unione civile”, (comma 3, art, 1 della legge 76/2016), ci si riferisce agli atti di unione civile registrati nell’archivio dello stato civile.

Chi rientrerebbe nell’ultimo punto in caso di mancanza (o di patologie invalidanti) dei familiari dei punti precedenti

  • parenti di secondo grado: nonni, nipoti (figli dei figli);parenti di terzo grado: bisnonni, zii, nipoti (figli di fratelli e/o sorelle), pronipoti in linea retta.
  • affini di primo grado: suocero/a, nuora, genero, patrigno e matrigna, con figliastri;affini di secondo grado: cognati (non sono affini il coniuge del cognato ovvero i cognati e le cognate di mia moglie; né sono affini tra loro i mariti di due sorelle);
  • affini di terzo grado: moglie dello zio, il marito della zia, la moglie del nipote e il marito della nipote.

L’ordine stabilito dalla legge non è derogabile

L’ordine dei soggetti possibili beneficiari è stato indicato direttamente ed espressamente dalla legge, la quale ha pure stabilito le condizioni in cui si può “scorrere” in favore del legittimato di ordine successivo, tale ordine non è derogabile.

Non si può rinunciare all’assistenza

Non è possibile accogliere dichiarazioni di rinuncia alla fruizione al fine di far “scattare” la legittimazione del soggetto successivo, né dare rilievo a situazioni di fatto o di diritto che non siano state esplicitamente considerate nella norma (come, ad esempio, la circostanza che il coniuge convivente sia lavoratore autonomo o imprenditore).

Non si può considerare neanche l’età avanzata di uno dei familiari. L’età avanzata di uno dei familiari non permette infatti da sola lo “scorrimento” di parentela.

La parte dell’unione civile ha diritto alla fruizione del congedo

Il congedo può essere fruito dalla parte di un unione civile che assiste l’altra parte dell’unione.

L’unito civilmente è incluso, in via alternativa e al pari del coniuge, tra i soggetti individuati prioritariamente dal legislatore ai fini della concessione del beneficio in parola in quanto la legge 76/2016 incide sull’ordine di priorità, parificando la parte dell’unione civile al coniuge.

Il convivente non ha diritto alla fruizione del congedo

Il convivente di fatto, che presti assistenza all’altro convivente, può usufruire unicamente dei 3 giorni di permesso ai sensi dell’art. 33 della legge n. 104/92 ma non del congedo biennale. Sulla sola concessione dei permessi lavorativi ex lege n. 104/92 si è espressa la Corte Costituzionale con la sentenza n. 213/2016.

Tale sentenza ha formulato giudizio di illegittimità costituzionale dell’articolo 33 della stessa 104/1992 nella parte in cui non ammette fra i potenziali beneficiari i lavoratori che assistano una persona con grave disabilità e vivano in regime di convivenza.

Pertanto i beneficiari dei permessi, oltre alle già citate unioni civili, sono anche le persone con convivenza di fatto che restano tuttavia esclusi dalla concessione dei congedi retribuiti.

La parte dell’unione civile non può richiedere il congedo per un parente dell’unito

Tra un parte dell’unione civile e i parenti dell’altra non si costituisce un rapporto di affinità dal momento che l’art. 78 del codice civile non viene espressamente richiamato dalla legge n. 76 del 2016.

Questo significa che la parte dell’unione civile non può chiedere i congedi o i permessi lavorativi per assistere un parente o un affine con disabilità dell’altra parte.

Pertanto, a differenza di quanto avviene per i coniugi, la parte di un unione civile può usufruire del congedo straordinario unicamente nel caso in cui presti assistenza all’altra parte dell’unione e non nel caso in cui l’assistenza sia rivolta ad un parente dell’unito, non essendo riconoscibile, in questo caso, rapporto di affinità.

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