Accesso agli atti, i vari tipi. Facciamo chiarezza sulla normativa

di Avv. Marco Barone
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In Italia invece di semplificare, complichiamo sempre tutto, invochiamo la trasparenza nella gestione della cosa pubblica, però poi riusciamo a raggirare i principi invocando altri principi, che si scontrano, in modo anche brutale, quasi fosse uno scontro di pugilato.

D’altronde nel Paese di Manzoni, cosa altro aspettarsi? Il TARPuglia con la sentenza 16 giugno 2017 numero 659, entrando nel merito della solita questione del bonus docenti, e accesso atti per sapere chi avrebbe beneficiato di un bonus, nome e cognome e quantitativo, riporta alcune considerazioni importanti sulle modalità di accesso agli atti anche nella scuola.

Non sfugge al Collegio, si legge, “ che nell’ambito delle deleghe concesse al Governo di cui all’art. 7 della L. 7 agosto 2015, n. 124 per la riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni (c.d. Riforma Madia), in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, con il D.Lgs. 25 maggio 2016, n. 97 sono state novellate le disposizioni di cui alla L. 6 novembre 2012, n. 190 ed al D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 – previo parere della Sezione Consultiva per gli atti Normativi del Consiglio di Stato, reso nell’adunanza di Sezione del 18 febbraio 2016 – introducendo una nuova forma di accesso civico libero ai dati e ai documenti pubblici, equivalente a quella che nei sistemi anglosassoni è definita Fredom of information act (F.O.I.A.) : questa nuova forma di accesso prevede che chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, può accedere a tutti i dati e ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni, nel rispetto di alcuni limiti tassativamente indicati dalla legge.

Quale il rapporto tra questa norma e quella basilare del 1990? “ Anche con riguardo alla normativa de qua, la giurisprudenza ha più volte scrutinato il rapporto intercorrente tra le previsioni in materia di accesso di cui alla L. n. 241 del 1990 e quelle di cui al D.Lgs. n. 33 del 2016, modificato dal D.Lgs. n. 97 del 2016. In particolare il Consiglio di Stato, a fronte delle previsioni innovative del D.Lgs. n. 33 del 2013, si è orientato a ritenere quanto segue :
” Al riguardo sembra opportuno sottolineare in primo luogo che le nuove disposizioni, dettate con D.Lgs. 14 marzo 2013, n. 33 in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni disciplinano situazioni, non ampliative né sovrapponibili a quelle che consentono l’accesso ai documenti amministrativi, ai sensi degli articoli 22 e seguenti della L. 7 agosto 1990, n. 241, come successivamente modificata ed integrata.

Il DLGS 33 del 2013:
Col citato D.Lgs. n. 33 del 2013, infatti, si intende procedere al riordino della disciplina, intesa ad assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni, concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, al fine di attuare “il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche”, quale integrazione del diritto “ad una buona amministrazione”, nonché per la “realizzazione di un’amministrazione aperta, al servizio del cittadino”. Detta normativa – avente finalità dichiarate di contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione – intende anche attuare la funzione di “coordinamento informativo, statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera r) della Costituzione”: quanto sopra, tramite pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti (specificati nei capi II, III, IV e V del medesimo d.lgs. e concernenti l’organizzazione, nonchè diversi specifici campi di attività delle predette amministrazioni) nei siti istituzionali delle medesime, con diritto di chiunque di accedere a tali siti “direttamente ed immediatamente, senza autenticazione ed identificazione”; solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell’art. 5 del citato d.lgs., il cosiddetto “accesso civico”, consistente in una richiesta – che non deve essere motivata – di effettuare tale adempimento, con possibilità, in caso di conclusiva inadempienza all’obbligo in questione, di ricorrere al giudice amministrativo, secondo le disposizioni contenute nel relativo codice sul processo (D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104).

Legge 241 del 1990
L’accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della L. 7 agosto 1990, n. 241 è riferito, invece, al “diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia di documenti amministrativi”, intendendosi per “interessati….tutti i soggetti….che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”; in funzione di tale interesse la domanda di accesso deve essere opportunamente motivata.

Benchè sommarie, le indicazioni sopra fornite appaiono sufficienti per evidenziare la diversificazione di finalità e di disciplina dell’accesso agli atti, rispetto al cosiddetto accesso civico, pur nella comune ispirazione al principio di trasparenza, che si vuole affermare con sempre maggiore ampiezza nell’ambito dell’amministrazione pubblica.” (Cons. St. Sez. VI n. 5515 del 2013).

I vari tipi di accessi
In altri termini, è da considerare che il sistema nel suo complesso dà luogo a vari tipi d’accesso, con diverse finalità e metodi d’approccio alla conoscenza ed altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza dei pubblici poteri.

1) Tali livelli, nel sistema della L. n. 241 del 1990 -che costituisce il parametro normativo di riferimento nel presente giudizio- saranno più ampi quando riguardano la partecipazione di un soggetto ad un procedimento amministrativo (art. 7, c. 1; art. 8, c. 2, lett. b; art. 10, lett. a) della L. n. 241 del 1990) o ad un processo amministrativo già in atto (art. 116, c. 2, c.p.a.: cfr., p. es., Cons. St., III, 14 marzo 2013 n. 1533), oppure quando l’accesso riguardi “… documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici…” (art. 24, c. 7 della L. n. 241 del 1990); ma richiederanno pur sempre, nel sistema della L. n. 241 del 1990, una posizione legittimante nei termini richiesti da quella disciplina. È allora ben chiaro che il diritto d’accesso ex L. n. 241 del 1990 agli atti amministrativi non è connotato da caratteri di assolutezza e soggiace, oltre che ai limiti di cui all’art. 24 della L. n. 241 del 1990, alla rigorosa disamina della posizione legittimante del richiedente, il quale deve dimostrare un proprio e personale interesse (non di terzi, non della collettività indifferenziata) a conoscere gli atti e i documenti richiesti. …. Né sembri tutto ciò in contrasto con la c.d. “società dell’informazione” cui a livello Europeo tende (cfr. considerando n. 2) la dir. n. 2003/98/CE, poiché, al di là dell’enfasi così manifestata, tale fonte comunque non esclude, nei ben noti ed ovvi limiti di ragionevolezza e proporzionalità, regimi nazionali che possano delimitare l’accesso anche con riferimento alla titolarità di una posizione legittimante).

2) Diversi sono i presupposti che connotano i casi di c.d. “accesso civico” ex art. 5 del D.Lgs. n. 33 del 2013 (anche nel testo previgente alla novella del 2016), che tuttavia presuppongono la sussistenza di un obbligo di pubblicazione (cfr. funditus Cons. St., VI, 20 novembre 2013 n. 5515).
3) E ancora diversi sono i presupposti che disciplinano l’accesso ai sensi del D.Lgs. n. 97 del 2016, che svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato) e, al contempo, sottopone l’accesso ai limiti previsti dall’articolo 5 bis. In tal caso, la P.A. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiarità della posizione legittimante del richiedente.” (Cons. St. n. 3631 del 2016).

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