104, soggetto disabile ricoverato a tempo pieno: spettano i permessi?

di Avv. Marco Barone
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Una delle tante questioni irrisolte nel mondo della scuola se non per gran parte dei dipendenti pubblici è quella dei permessi 104 ed il caso di ricovero a tempo pieno di un soggetto disabile in situazione di gravità per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare.

Se si vanno a vedere alcune disposizioni diffuse da diverse scuole sul punto, l’orientamento che si dà è totalmente restrittivo, ipotesi non contemplata, andando anche contro quell’apertura che venne fatta dalla Funzione Pubblica solo nel caso di minori ricoverati. Quello su cui ora ci si vuole interrogare è se la disparità di trattamento che esiste tra dipendenti privati e pubblici abbia alcuna ragione di esistere o meno. La Legge 104 del 1992 è una legge quadro che detta i principi dell’ordinamento in materia di diritti, integrazione sociale e assistenza della persona handicappata. Come si evidenzia sin dall’articolo 2.

La normativa

E’ l’articolo 33 al comma 3 della legge 104 quello che norma la questione dei permessi e così si legge:

A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravita‘, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravita’ abbiano compiuto i sessantacinque anni di eta’ oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa.” Come si può ben vedere si parla di dipendenti pubblici e privati, i quali dunque devono avere lo stesso trattamento, un trattamento che in base alla fonte primaria legislativa della legge 104 non contempla alcuna possibilità di riconoscere l’utilizzo del permesso in caso di ricovero a tempo pieno.

Una prima apertura, pur se per una fattispecie diversa, avverrà con il DECRETO LEGISLATIVO 26 marzo 2001, n. 151 Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternita’ e della paternita’, a norma dell’articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53 come modificati dalla L. 183/2010 e dal D.lgs. 119/2011.

All’articolo 33 di tale decreto si legge: “ Prolungamento del congedo (legge 5 febbraio 1992, n. 104, art. 33, commi 1 e 2; legge 8 marzo 2000, n. 53, art. 20) 1. Per ogni minore con handicap in situazione di gravita’ accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, hanno diritto, entro il compimento del dodicesimo anno di vita del bambino, al prolungamento del congedo parentale, fruibile in misura continuativa o frazionata, per un periodo massimo, comprensivo dei periodi di cui all’articolo 32, non superiore a tre anni, a condizione che il bambino non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati, salvo che, in tal caso, sia richiesta dai sanitari la presenza del genitore.”

Si fa riferimento ad una fattispecie diversa rispetto a quella dei permessi 104, però emerge una chiara apertura verso il minore ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati se l’assistenza è richiesta dai sanitari ed in modo documentato.

Le circolari INPS e Funzione Pubblica

Sul sito dell’INP cosa si legge a proposito dei permessi 104?

Requisiti:

  • essere lavoratori dipendenti (anche se con rapporto di lavoro part time) e assicurati per le prestazioni economiche di maternità presso l’Inps;
  •  la persona che chiede o per la quale si chiedono i permessi sia in situazione di disabilità grave ai sensi dell’art. 3 comma 3 della legge 104/92 riconosciuta dall’apposita Commissione Medica Integrata ASL/INPS (art. 4, comma 1 L. 104/92);
  •  mancanza di ricovero a tempo pieno della persona in situazione di disabilità grave.

Per ricovero a tempo pieno si intende quello, per le intere ventiquattro ore, presso strutture ospedaliere o simili, pubbliche o private, che assicurano assistenza sanitaria continuativa (circ. 155/2010).

Si precisa che le ipotesi che fanno eccezione a tale presupposto sono (circ. 32/2012):

  •  interruzione del ricovero a tempo pieno per necessità del disabile in situazione di gravità di recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite e terapie appositamente certificate;
  •  ricovero a tempo pieno di un disabile in situazione di gravità in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine;
  •  ricovero a tempo pieno di un soggetto disabile in situazione di gravità per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare.(eccezione precedentemente prevista per i soli minori dalla circolare inps n. 155/2010 – punto 3)

Dunque, l’INPS, è con la circolare 3 del 2012 che segna una svolta. Nella circolare si legge:

La nuova normativa (art. 3, comma 1, lett. a ed art. 4, comma 1, lett. b del decreto legislativo n. 119/2011), nel ribadire l’assenza di ricovero a tempo pieno della persona disabile in situazione di gravità quale presupposto per la concessione sia dei permessi ex lege 104/92 sia del congedo straordinario, introduce alcune eccezioni. I genitori potranno fruire del prolungamento del congedo parentale (art. 33, decreto legislativo n. 151/2001) nell’ipotesi di ricovero di un disabile in situazione di gravità, qualora sia richiesta dai sanitari la presenza del genitore; gli aventi diritto potranno fruire del congedo straordinario (art. 42, comma 5, decreto legislativo n. 151/2001) nell’ipotesi di ricovero di un disabile in situazione di gravità qualora sia richiesta dai sanitari la presenza del familiare. Si ribadisce che per ricovero a tempo pieno si intende quello, per le intere ventiquattro ore, presso strutture ospedaliere o simili, pubbliche o private, che assicurano assistenza sanitaria continuativa. A titolo esemplificativo, tenuto conto anche di quanto normativamente previsto per i permessi ex lege 104/92, si elencano di seguito alcune ipotesi che fanno eccezione al requisito della assenza del ricovero a tempo pieno sia per quanto concerne i suddetti permessi (prolungamento del congedo parentale, riposi orari, permessi giornalieri) sia relativamente al congedo straordinario:

  • interruzione del ricovero a tempo pieno per necessità del disabile in situazione di gravità di recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite e terapie appositamente certificate (messaggio n. 14480 del 28 maggio 2010);
  • ricovero a tempo pieno di un disabile in situazione di gravità in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine (circolare n. 155 del 3 dicembre 2010, p.3);
  • ricovero a tempo pieno di un soggetto disabile in situazione di gravità per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un familiare, ipotesi precedentemente prevista per i soli minori (circolare n. 155 del 3 dicembre 2010, p.3).

Per i dipendenti pubblici, invece, questa apertura sembrerebbe non esserci. Poichè viene riconosciuta solo nel caso in cui il familiare da assistere sia un minore come prevede la circolare del D.F.P. n. 13/2010 al paragrafo 5: ricovero a tempo pieno di un minore in situazione di handicap grave per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un famigliare

Accorpamento INPS e INPDAP

Come è noto, nel 2011nel provvedimento contenente la «riforma Monti-Fornero», vengono soppressi INPDAP (Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica) ed ENPALS (Ente Nazionale di Previdenza e di Assistenza per i Lavoratori dello Spettacolo) e viene disposto, al 31 marzo 2012, il trasferimento all’INPS di tutte le competenze dei due enti. Si completa così un processo ventennale di progressivo accorpamento in INPS di tutti gli enti di sicurezza sociale, assicurando ai cittadini un unico soggetto interlocutore per i servizi di previdenza ed assistenza. Ora è vero che la circolare INPS è del 6 marzo 2012, cioè di solo un paio di settimane antecedenti il perfezionamento della fusione, ma l’Istituto è oramai il medesimo e la fusione era in itinere.

Non ci deve essere alcuna discriminazione tra dipendenti privati e pubblici

Dunque la Circolare INPS del 2012 viene emanata durante il periodo dell’accorpamento INPS e INPDAP e tratta sia i dipendenti pubblici che privati in un solo istituto previdenziale. La circolare del 2012 ha per oggetto: Decreto legislativo n. 119 del 18 luglio 2011. “Attuazione dell’articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi”. Modifica alla disciplina  in materia di congedi e permessi per l’assistenza a disabili in situazione di gravità.

La circolare della Funzione Pubblica restrittiva rispetto a quella dell’INPS è limitativa, è illogica, è discriminatoria e superata da un trattamento normativo migliorativo che va riconosciuto e non può non essere riconosciuto che ad entrambi i lavoratori, privati e pubblici. Non esistono ragioni logiche, motivate, che possano determinarne un siffatto trattamento differenziato. L’ideale sarebbe mettere mano al testo della legge 104 e riformularla in modo chiaro, ma quello che si auspica, cosa che si può fare in tempo celere, è che nella scuola si faccia chiarezza in modo tassativo recependo le disposizioni migliorative dell’INPS che possono ben applicarsi a tutti i dipendenti, ivi inclusi quelli della scuola.

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