Green Pass obbligatorio per il personale scolastico e sanzioni, tra i precedenti normativi e le sentenze per quello sanitario, è legittimo?

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Dopo la Sanità, tocca alla Scuola, che probabilmente farà da apripista ad altri comparti della P.A con l’introduzione del greenpass per accedere al luogo di lavoro. Si entra nel terzo anno  scolastico pandemico, il personale scolastico è nella sua maggioranza pressoché vaccinato, esiste una minoranza non vaccinata che ora rischierà di incorrere in provvedimenti sanzionatori rilevanti.  Bisogna chiedersi se l’introduzione del greenpass per il personale scolastico, docente, ATA , non è chiaro se anche per il Dirigente scolastico, mentre rimane problematica la questione degli studenti, può essere definito come una sorta di obbligo vaccinale indiretto e se tale misura può essere equiparabile sostanzialmente con quella degli operatori sanitari.

La risposta probabilmente passerà ancora una volta dai Tribunali perché sicuramente sarà lì che si aprirà e chiuderà in breve tempo questa partita, ma visto il modo in cui è stata scritta la norma, visti i precedenti, degli elementi indicativi già vi sono.

La questione del nodo privacy potrebbe essere superata se la situazione normativa è equiparabile con quella degli operatori sanitari

Citiamo l’ultimo Provvedimento del 22 luglio 2021 – Avvertimento Regione Siciliana, del Garante della Privacy, nel cui contenuto richiama principi che qui sicuramente ci interessano.

Afferma l’Autorità che “Per i profili di competenza dell’Autorità si rileva in via preliminare che il Garante ha recentemente chiarito che le certificazioni attestanti l’avvenuta vaccinazione (e, non diversamente la guarigione da Covid-19, o l’esito negativo di un test antigenico o molecolare) non possano essere ritenute una condizione necessaria per consentire l’accesso a luoghi o servizi o per l’instaurazione o l’individuazione delle modalità di svolgimento di rapporti giuridici se non nei limiti in cui ciò è previsto da una norma di rango primario, nell’ambito dell’adozione delle misure di sanità pubblica necessarie per il contenimento del virus SARS-CoV-2 (cfr. Provvedimento n. 229 del 9 giugno 2021, doc. web n. 9668064, recante il “Parere sul DPCM di attuazione della piattaforma nazionale DGC per l’emissione, il rilascio e la verifica del Green Pass”).  Il legislatore è, dunque, successivamente intervenuto con il decreto legge del 1° aprile 2021, n. 44 (convertito in legge n. 76 del 28 maggio 2021 – Misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici), il cui articolo 4 ha previsto che, limitatamente agli esercenti le professioni sanitarie e agli operatori di interesse sanitario, la vaccinazione anti SARS-CoV-2 costituisce “requisito essenziale per l’esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative”.”

Quindi da ciò si potrebbe desumere che se il decreto sul greenpass sulla scuola sia equiparato sostanzialmente e concettualmente all’obbligo vaccinale per il personale sanitario, per il datore di lavoro, ergo dirigente scolastico, potrà essere legittimo verificare se il proprio dipendente, ATA o docente, sia vaccinato o abbia effettuato il tampone.

Cosa prevede il decreto sul greenpass per la scuola?

ART. 9-ter  (Impiego delle certificazioni verdi COVID-19 in ambito scolastico e universitario) DECRETO-LEGGE 6 agosto 2021, n. 111  Misure urgenti per l’esercizio in sicurezza delle attivita’ scolastiche, universitarie, sociali e in materia di trasporti. (21G00125) (GU Serie Generale n.187 del 06-08-2021) :
Dal 1° settembre 2021 e fino al 31 dicembre 2021, termine di cessazione dello stato di  emergenza, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza  nell’erogazione in presenza del servizio essenziale di istruzione, tutto il personale scolastico  del sistema nazionale di istruzione e universitario, nonché gli studenti universitari, devono  possedere e sono tenuti a esibire la certificazione verde COVID-19 di cui all’articolo 9, comma.

Come si può evincere vi è effettivamente un ratio normativa che può essere definita similare a quella contemplata per il personale sanitario, con la differenza che per il personale sanitario si parla di obbligo vaccinale, per quello scolastico di essere forniti del greenpass che viene rilasciato come è noto solo in condizioni tassative.

Solo in caso di mancata equiparazione sostanziale con il regime per gli operatori sanitari, il datore di lavoro non potrà controllare i dati sulla vaccinazione ma sarà necessario passare attraverso il medico competente?

Continua il Garante,“In tale quadro, con riguardo a tutte le altre categorie di lavoratori, nel rispetto della disciplina di protezione dei dati, della disciplina nazionale di settore e delle norme più specifiche e di maggior tutela che garantiscono la dignità e la libertà degli interessati sui luoghi di lavoro (art. 88 del Regolamento e 113 del Codice) nonché di quelle emanate nel contesto dell’emergenza epidemiologica in corso, il datore di lavoro non può trattare i dati relativi alla vaccinazione dei propri dipendenti (inclusa l’intenzione di aderire o meno alla campagna vaccinale). Come recentemente ribadito dal Garante anche con provvedimenti di carattere generale e documenti di indirizzo, eventuali trattamenti di dati personali inerenti alla vaccinazione di dipendenti sono allo stato consentiti, nel contesto lavorativo, per il tramite del medico competente, nei limiti e alle condizioni previste dalle disposizioni vigenti in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro che ne costituisco la base giuridica (d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81; Provvedimento del 13 maggio 2021 – documento di indirizzo “Vaccinazione nei luoghi di lavoro: indicazioni generali per il trattamento dei dati personali”, doc. web n. 9585300 e documento “Protezione dei dati – Il ruolo del medico competente in materia di sicurezza sul luogo di lavoro, anche con riferimento al contesto emergenziale”, doc. web n. 9585367)”.

Dunque,conclude il garante, i datori di lavoro posso legittimamente trattare i dati personali, anche relativi a categorie particolari di dati (cfr. art. 9, par. 1, del Regolamento), dei dipendenti se il trattamento è necessario per la gestione del rapporto di lavoro e per adempiere a specifici obblighi o compiti previsti dalla normativa nazionale e comunitaria (artt. 6, par. 1, lett. c), 9, parr. 2, lett. b), e 4, e 88 del Regolamento). Ad eccezione, pertanto, di quanto previsto per la vaccinazione quale requisito professionale per il personale sanitario, il trattamento da parte del datore di lavoro di dati relativi allo stato vaccinale dei dipendenti non è previsto da alcuna disposizione di legge (artt. 5, par. 1, lett. a), nonché 9, par. 2, lett. b), del Regolamento).

In caso di obbligo vaccinale legittimo allontanare dal posto di lavoro il dipendente che non si vaccina

Ricordiamo sul punto anche la giurisprudenza che oramai si sta formando sugli operatori sanitari e il cui precedente costituirà sicuramente una casistica anche per il personale scolastico. Come il Tribunale Belluno, Ord., 06-05-2021 N. R.G. 328/2021.

L’art. 4 del D.L. n. 44 del 1921 ha introdotto l’obbligo vaccinale per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario e, tra questi ultimi, rientrano inequivocabilmente altresì le reclamanti, posto che le medesime hanno, secondo quanto dedotto in atti, la qualifica di operatori socio sanitari. L’applicabilità soggettiva del decreto alle reclamanti, quali operatrici socio sanitarie, non è invero, in ogni caso, in contestazione. Nella fattispecie in esame, in conseguenza dell’entrata in vigore dell’art. 4 del D.L. n. 44 del 2021, deve ritenersi venuto meno l’interesse ad agire in capo alle reclamanti, risultando introdotto, altresì per gli operatori socio sanitari, e quindi per la categoria di lavoratori a cui appartengono le reclamanti, l’obbligo vaccinale; deve conseguentemente ritenersi giustificata, sulla base del predetto obbligo, l’adozione, da parte del datore di lavoro, di provvedimenti volti a inibire la presenza sul luogo di lavoro, nei particolari ambiti previsti dal decreto, di lavoratori che abbiano rifiutato la vaccinazione anti COVID-19.

Legittimo sospendere dal lavoro e dalla retribuzione il personale che rifiuta la vaccinazione?

Una delle più recenti pronunce in materia è quella del tribunale di Modena , Sez. Lav., 23 luglio 2021, n. 2467 ( fonte ordinanza Osservatorio per il monitoraggio permanente della legislazione e giurisprudenza sulla sicurezza del lavoro costituito presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Urbino Carlo Bo). “A fronte del principio di solidarietà collettiva, gravante sulla generalità dei consociati (compresi i lavoratori), deve ritenersi legittima la scelta datoriale che, nel contemperare i suddetti principi, disponga la temporanea sospensione dal lavoro e dalla retribuzione del dipendente, in luogo dell’interruzione del rapporto di lavoro (tutelato dall’art. 4 Cost.), onde preservare l’incolumità degli utenti della struttura sanitaria e del personale dipendente (compresa la salute del lavoratore attinto dal provvedimento di sospensione). Trattasi di misura connotata da una evidente finalità precauzionale, in quanto diretta a prevenire la diffusione del contagio all’interno della RSA. Il datore di lavoro si pone come garante della salute e della sicurezza dei dipendenti e dei terzi che per diverse ragioni si trovano all’interno dei locali aziendali. L’art. 2087 cod. civ., quale diretta estrinsecazione dell’art. 32 Cost., impone al datore di lavoro di adottare tutte quelle misure di prevenzione e protezione che, secondo la migliore scienza ed esperienza, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica del prestatore di lavoro. Allo stato, la vaccinazione contro il Covid-19 costituisce la misura più idonea ad evitare, in modo statisticamente apprezzabile, il rischio di trasmissione della malattia e dell’infezione all’interno dell’azienda”.

Il vaccino anticovid è una misura efficace per contrastare il virus

Sempre il tribunale emiliano afferma, ed è bene ricordarlo per sapere come si orienta la magistratura, che “L’efficacia del vaccino anti-Covid è attestata dalla normativa primaria (art. 1, comma 457, L. n. 178/2020) e dal Piano strategico nazionale adottato con Decreto del ministro della Salute del 02.01.2021. La profilassi vaccinale, infatti, viene considerata dal legislatore e dalle autorità sanitarie efficace e fondamentale misura di contenimento del contagio. E’ fatto notorio che la vaccinazione per cui è causa costituisce strumento idoneo ad evitare l’evoluzione della malattia. Nel rapporto del Gruppo di lavoro dell’ISS si legge: “Gli studi clinici condotti finora hanno permesso di dimostrare l’efficacia dei vaccini nella prevenzione delle forme clinicamente manifeste di COVID-19, anche se la protezione, come per molti altri vaccini, non è del 100%. Inoltre, non è ancora noto quanto i vaccini proteggano le persone vaccinate anche dall’acquisizione dell’infezione. È possibile, infatti, che la vaccinazione non protegga altrettanto bene nei confronti della malattia asintomatica (infezione) e che, quindi, i soggetti vaccinati possano ancora acquisire SARS-CoV-2, non presentare sintomi e trasmettere l’infezione ad altri soggetti. Ciononostante, è noto che la capacità di trasmissione da parte di soggetti asintomatici è inferiore rispetto a quella di soggetti con sintomi, in particolare se di tipo respiratorio” (cfr. pag. 11; doc. 12 ricorrente)”.

Dunque, a parere dello scrivente,  visti i precedenti,  per quanto concerne le misure ivi previste per l’accesso nei luoghi di lavoro, pur non essendo contemplato l’obbligo vaccinale espresso e diretto, ma in modo effettivamente indiretto, vista la previsione ex lege per il greenpass, non è da escludere che le misure del decreto del 6 agosto 2021 per la scuola possano essere considerate legittime , alla luce della giurisprudenza che si è affermata e alla luce dei provvedimenti del Garante per la Privacy, per quanto eticamente e tecnicamente discutibili. Come si suol dire, chi vivrà, vedrà, vista anche la complessità e la delicatezza del tema.

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