Genitori contestano quantità ore assegnate dal Dirigente a figlio disabile. Rischio incostituzionalità, SENTENZA

Ancora una sentenza della giurisprudenza amministrativa che tratta l’annosa questione della mancata assegnazione delle ore di sostegno agli aventi diritto. Nel caso in questione i ricorrenti, in qualità di genitori di un minore tramite il proprio difensore hanno chiesto, con successo, l’annullamento di vari atti tra cui quello del decreto del dirigente scolastico con il quale è stato assegnato al minore un insegnante di sostegno per un numero di ore (20 ore settimanali) non rispondente a quanto invece previsto (25 ore a settimana) nel Piano educativo individualizzato (PEI) e nel verbale GLHO.

Con sentenza del 3 settembre 2020 N. 09312/2020 il TAR del Lazio accoglie il ricorso ma entra soprattutto nel merito della norma che entra in vigore in questo anno scolastico aprendo uno spiraglio per l’incostituzionalità della nuova disposizione in ordine all’eccessiva discrezionalità del DS? Della sentenza in questione riportiamo solo il passaggio che qui interessa, ovvero la riflessione fatta dal TAR sulla nuova disposizione che entra in vigore in questo nuovo anno scolastico.

L’assegnazione delle ore di sostegno si compone di più momenti

Ricordano i giudici che il procedimento per l’assegnazione al minore delle ore di sostegno, peraltro di recente oggetto di un nuovo intervento legislativo, si compone di più momenti e di più atti interni, tra i quali le «proposte» del G.L.O.H. ed il PEI, che per quanto atti interni, sono già immediatamente lesivi poiché vincolanti per il successivo provvedimento finale del dirigente scolastico. A supporto della ritenuta natura amministrativa del provvedimento dirigenziale milita anche la recente formulazione dell’art. 10 d.lgs. 66 del 2017, introdotta con la riforma ad opera del d.lgs. 96 del 2019.

La nuova norma e la discrezionalità dubbia del DS

“Nel testo in vigore per l’anno scolastico 2020-2021 difatti il richiamato art. 10 al comma 1, sembrerebbe prevedere degli spazi di discrezionalità amministrativa per il dirigente scolastico in ordine a quella che è definita ormai una richiesta (e non più una proposta) formulata all’USR.

Dispone infatti la disposizione: “1. In attuazione di quanto previsto dall’articolo 15, commi 4 e 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, il dirigente scolastico, sulla base del PEI di ciascun alunno, raccolte le osservazioni e i pareri del GLI, sentito il GIT, tenendo conto delle risorse didattiche, strumentali, strutturali presenti nella scuola, nonché della presenza di altre misure di sostegno, al fine di realizzare un ambiente di apprendimento favorevole allo sviluppo dell’autonomia delle bambine e dei bambini, delle alunne e degli alunni, delle studentesse e degli studenti con accertata condizione di disabilità in età evolutiva ai fini dell’inclusione scolastica, invia all’ufficio scolastico regionale la richiesta complessiva dei posti di sostegno”. La norma sembrerebbe attribuire al dirigente un potere di quantificazione del numero complessivo dei posti di sostegno necessari per garantire l’inclusione scolastica e l’apprendimento degli alunni con condizione di disabilità non più attenendosi strettamente al PEI, bensì “sulla base del PEI di ciascun alunno, raccolte le osservazioni e i pareri del GLI, sentito il GIT” e soprattutto “tenendo conto delle risorse didattiche, strumentali, strutturali presenti nella scuola, nonché della presenza di altre misure di sostegno”.

La nuova norma che trasforma il potere da vincolato a discrezionale può aprire profili di incostituzionalità?

“Il legislatore avrebbe in tal modo modificato la natura del potere dirigenziale da vincolato a discrezionale, per quanto si tratti di una scelta discutibile atteso che solo il GLHO è titolare delle necessarie competenze specifiche per poter quantificare in termini di ore di sostegno le esigenze dei minori; ancor più discutibilmente tale potere discrezionale sarebbe stato modellato da legislatore includendovi profili di dubbia legittimità costituzionale. Difatti i criteri richiamati nel ridetto art. 10 si prestano ad essere intesi nel senso che la limitatezza delle risorse a disposizione della scuola possa scalfire quel “nucleo indefettibile di garanzie” a tutela di diritti fondamentali del disabile, sul quale la stessa Corte costituzionale ha già avuto modo di esprimersi (sentenza n. 80/201), e conseguentemente il dirigente possa richiedere un numero di ore di sostegno inferiori rispetto a quelle previste nel PEI (tanto più se si considera che il comma 2bis dell’art. 7 fa oggi esplicito riferimento al fatto che le misure attuative del PEI debbano avvenire ad “invarianza di spesa e nel rispetto del limite dell’organico docente ed ATA assegnato”)”.

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