Funzione strumentale, docente esclusa illegittimamente chiede risarcimento danni. Sentenza

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Nel caso in cui un docente lamenti la mancata assegnazione di una funzione strumentale, può aver diritto alla perdita di chance? Stesso discorso vale anche per la mancata assegnazione di progetti od altre attività all’interno della scuola. Una interessante sentenza della Cassazione del 2016 pone dei principi generali importanti. Sentenza richiamata anche da una recente Cassazione, del 13-05-2020, n. 8889.

Il fatto

La Corte di appello confermava la sentenza del Giudice del lavoro che, in parziale accoglimento della domanda proposta dalla docente a tempo indeterminato, aveva dichiarato l’illegittimità della procedura di assegnazione delle funzioni strumentali per l’anno scolastico di cui al vecchio art. 28 C.C.N.L. del 26.5.1999, ma aveva rigettato la domanda di risarcimento del danno da perdita di chances. Il ricorrente era stato illegittimamente escluso dall’assegnazione per effetto di nota del Dirigente scolastico laddove la normativa contrattuale prevedeva la competenza esclusiva del Collegio dei Docenti, la Corte di appello ha osservato, quanto alla domanda risarcitoria, che il docente aveva prospettato la perdita dei vantaggi connessi alla rivendicata funzione strumentale, e pari alle differenze retributive, senza fornire concreti elementi, neppure di ordine presuntivo, atti ad accreditare l’ipotesi che egli sarebbe prevalso sugli altri candidati, rispetto ai cui curricula nulla era stato dedotto; che elementi di segno contrario erano stati invece allegati dall’Avvocatura dello Stato.

Sulla perdita di chance

Osservano i giudici che “il lavoratore che lamenti la violazione, da parte del datore di lavoro, dell’obbligo di osservare la “par condicio” fra gli aspiranti alla promozione e chieda il risarcimento dei danni derivanti dalla perdita di “chance” deve fornire gli elementi atti a dimostrare, seppure in modo presuntivo, e sulla base di un calcolo delle probabilità, la possibilità che egli avrebbe avuto di conseguire la promozione, che non può derivare dal calcolo matematico tra numero dei concorrenti e funzioni da assegnare, dovendo essere comparati titoli e requisiti posseduti dai candidati. Cass. 22524 del 2004; v. pure Cass. n. 14820 del 2007, n. 1715 del 2009, n. 22376 del 2012 3 Cass. 5009 del 2013. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di rigetto della domanda risarcitoria per perdita di “chance” di un docente, al quale era stata negata l’assegnazione della “funzione obiettivo” di cui all’art. 28 del c.c.n.l. comparto scuola del 26 maggio 1999, che a detto fine prevede la valutazione comparativa delle esperienze professionali e culturali e la frequenza di corsi di formazione, non avendo il ricorrente allegato elementi, neppure di carattere presuntivo, idonei ad avvalorare l’ipotesi di sua prevalenza sugli altri concorrenti). Cass. Sez. L, nella sentenza n. 495 del 14/01/2016, nella sentenza n. 495/2016 richiamata dalla Cass. civ. Sez. III, Ord., (ud. 11-02-2020) Cassazione, del 13-05-2020, n. 8889.

E’ necessario produrre argomenti a sostegno del danno che si lamenta

“A tale ratio decidendi il ricorrente si è limitato ad opporre che se le funzioni strumentali da attribuire erano due e tre i docenti concorrenti, la sussistenza di una concreta possibilità di divenire assegnatario era percentualmente certa, discendendo direttamente dal mero calcolo delle probabilità, di talchè null’altro occorreva per dimostrare l’effettività del pregiudizio. Nessun argomento è stato addotto atto a contrastare l’ordine logico sul quale la sentenza si fonda, ossia che la probabilità del ricorrente di essere prescelto implicava non un mero calcolo aritmetico proporzionale tra posti disponibili e numero dei candidati, ma una valutazione comparativa, demandata al Collegio dei docenti, richiedendo quindi l’allegazione dei titoli da comparare.

Le funzioni strumentali e la procedura comparativa

La questione interessa la vecchia formulazione delle funzioni strumentali come definita dal’art. 28 CCNL 26.5.1999 – “funzioni strumentali al piano dell’offerta formativa” – prevede che il collegio dei docenti determina contestualmente e puntualmente, oltre alle funzioni – obiettivo, le “competenze professionali necessarie per il perseguimento di tali funzioni, i parametri e le cadenze per la valutazione dei risultati attesi e la durata di ciascun incarico” e che lo stesso collegio dei docenti designa, altresì, il responsabile di ciascuna funzione, “sulla base della valutazione comparativa sia di comprovate esperienze professionali e culturali comunque acquisite sia di specifici corsi di formazione organizzati dall’Amministrazione della Pubblica Istruzione o sottoposti, per quanto concerne la qualità della formazione, alla vigilanza da parte dell’Amministrazione stessa. Costituisce requisito preferenziale la dichiarata disponibilità a permanere nella scuola per tutta la durata dell’incarico”.

La disciplina attuale

L’attuale disciplina è quella dell’articolo 33 del CCNL scuola vigente che al secondo comma afferma che “Tali funzioni strumentali sono identificate con delibera del collegio dei docenti in coerenza con il piano dell’offerta formativa che, contestualmente, ne definisce criteri di attribuzione, numero e destinatari. Le stesse non possono comportare esoneri totali dall’insegnamento e i relativi compensi sono definiti dalla contrattazione d’istituto”. Se il collegio decide nei suoi criteri di attribuzione di ricorrere a procedure comparative, quanto affermato dalla Cassazione in questione è certamente ancora valido. “Come è dato evincere dalla disciplina che avrebbe regolato la fattispecie ove la procedura fosse stata correttamente osservata, l’odierno ricorrente sarebbe stato valutato comparativamente con gli altri due aspiranti sulla base delle “comprovate esperienze professionali e culturali comunque acquisite”. La disciplina contrattuale prevede, infatti, che i docenti siano valutati sulla base dello stato di servizio, degli incarichi già ricoperti e dei relativi risultati, delle esperienze pregresse, dei titoli e delle competenze posseduti, coerenti con l’incarico da attribuire. E’ proprio dalla disciplina che regola la fattispecie che emerge la necessità di una comparazione fondata su parametri valutativi che era onere del ricorrente fornire al giudice ai sensi dell’art. 2697 c.c., onde accreditare la prospettata elevata probabilità di essere prescelto rispetto agli altri due concorrenti”.

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