Docente transitoriamente inidoneo, può continuare ad insegnare. La sentenza

di Avv. Marco Barone
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Una insegnante elementare, proponeva ricorso per sentir dichiarare l’illegittimità del provvedimento di dispensa dal servizio per incapacità didattica e per inidoneità professionale scaturente da motivi di salute di natura psichica, nonché per la scelta dell’amministrazione scolastica ad assegnarla a compiti, diversi dall’insegnamento, compatibili con la sua preparazione culturale e professionale.

Ricorso che veniva rigettato nei precedenti gradi di giudizio statuendosi che la visita medica collegiale richiesta dalla dipendente e lo stesso giudizio di merito avevano provato che la D. era stata colpita da inidoneità parziale, regredibile in un anno, e che non sussistevano, pertanto, i presupposti per una dispensa permanente dall’insegnamento, ai sensi del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 514 in quanto la norma in parola riferisce la possibilità di adibizione a compiti compatibili, e diversi dall’insegnamento, al solo caso in cui l’inidoneità per motivi di salute si riveli assoluta, previo collocamento fuori ruolo, e non anche quando la stessa sia temporanea, nella quale ipotesi trovano applicazione le norme contrattuali in tema di tutela della malattia.

Il Ricorso giunge in Cassazione civ. Sez. lavoro, Sent., (ud. 07-03-2018) 25-09-2018, n. 22664 che lo respinge per i seguenti motivi.

La differenza tra Dispensa dal servizio e trattamento di malattia

“ Secondo gli accertamenti compiuti dalla Corte d’Appello di Venezia D.A. è portatrice di una patologia temporanea di natura psichica, regredibile in un anno, così come hanno confermato gli accertamenti medici della Commissione Collegiale conclusisi in data 1/4/2009 e, pertanto, la sua domanda di annullamento del provvedimento di dispensa dal servizio, sollecitata da una richiesta di accertamento delle condizioni di salute da parte della stessa dipendente e di destinazione ad altro incarico compatibile ai sensi della disciplina vigente, non potrebbe trovare accoglimento. L’inquadramento normativo della vicenda, contestato nella censura, in relazione all’epoca dei fatti va collocato nell’ambito applicativo del contratto collettivo per i dipendenti del comparto della scuola 4/8/1995 (parte normativa 1994/1997), a cui il successivo contratto di comparto del 26/5/1999 non apporta modificazioni ai fini della materia che ci occupa. Tale contratto contiene due norme, l’art. 23 e l’art. 26 che riguardano il primo la malattia in genere, il secondo la malattia per causa di servizio. Ambedue le norme trattano della vicenda conclusiva del rapporto d’impiego così come connessa allo stato di malattia del dipendente pubblico. Mentre, tuttavia, lo stato di salute in generale si richiama alle tutele contrattuali dell’assenza per malattia e delle sue conseguenze sul rapporto di lavoro, la dispensa dal servizio a causa di infortunio o di malattia costituisce un’ipotesi speciale, tant’è che essa si raccorda, per espressa disposizione contrattuale, alle norme di natura pubblicistica applicabili al momento della stipula del contratto collettivo. L’art. 26, comma 3 del c.c.n.l. afferma infatti che “nulla è innovato per quanto riguarda il procedimento previsto dalle vigenti disposizioni di legge per il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle infermità, per la corresponsione dell’equo indennizzo e per la risoluzione del rapporto di lavoro in caso di inabilità permanente”.

Norma speciale prevale su quella generale

Nel confronto tra le norme non più applicabili resta escluso lo stesso D.P.R. n. 3 del 1957, art. 71 riguardante la disciplina dell’istituto della dispensa dal servizio per infermità, con riferimento alla sola ipotesi di cui all’art. 26 c.c.n.l., che si conferma, pertanto, come un’ipotesi speciale che prevale su quella generale di cui all’art. 23 c.c.n.l. La norma in parola, supera altresì il vaglio del D.Lgs. n. 165 del 2001, poichè la sua abrogazione è espressamente prevista riguardo al solo personale ATA (art.71), confermandosi la specialità della disciplina del personale docente della scuola.

Ciò premesso, va richiamato il contenuto del D.Lgs. n. 3 del 1957, art. 71 a norma del quale, una volta scaduto il periodo massimo previsto per l’aspettativa per infermità, “…l’impiegato che risulti non idoneo per infermità a riprendere il servizio è dispensato, ove non sia possibile utilizzarlo su domanda, in altri compiti attinenti alla sua qualifica”. La norma si collega a quanto previsto dal Testo Unico sulla Scuola (D.Lgs. n. 297 del 1994), che, all’art. 514, comma 1, prevede che “Il personale dichiarato inidoneo alla sua funzione per motivi di salute può, a domanda, essere collocato fuori ruolo ed utilizzato in altri compiti, tenuto conto della sua preparazione culturale e professionale”. Lo stesso testo unico, poi, all’art. 512 in tema di dispensa dal servizio, dispone che “…Salvo quanto previsto dall’art. 514 per l’utilizzazione ad altri compiti, il personale di cui al presente titolo, è dispensato dal servizio per inidoneità fisica o incapacità o persistente insufficiente rendimento”.

Inidoneità necessaria per dispensa dal servizio deve coincidere con inidoneità funzione docente

Questa Corte, in fattispecie analoga ha ritenuto che l’inidoneità necessaria per la dispensa dal servizio di cui all’art. 26 del c.c.n.l. debba essere considerata coincidente con l’inidoneità alla funzione docente di cui al D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 514 in quanto materia la quale gode di una disciplina speciale, “…improntata evidentemente ad un favor per il dipendente compensativo del ruolo che la prestazione lavorativa ha avuto nell’insorgere della patologia” (Cass. n.16036/2008). Sotto tale profilo, il richiamo da parte della ricorrente all’art. 23 del c.c.n.l. della scuola, riferito alle regole generali in tema di inidoneità alle funzioni per motivi di salute, non coglie nel segno, in quanto tale disposizione è fondata su un presupposto del tutto diverso, e in quanto, pur nel nuovo equilibrio contrattuale subentrato alla precedente legislazione abrogata, la fattispecie speciale di derivazione pubblicistica resta, come si è detto, in vigore.

Pertanto, avendo la Corte territoriale accertato la natura transitoria dell’inidoneità, siccome reversibile ad un anno dalla sua verifica da parte della Commissione medica di valutazione, essa ha correttamente ritenuto l’assenza dei presupposti per l’applicazione della fattispecie speciale della dispensa dal servizio di cui all’art. 26 del c.c.n.l., previo collocamento fuori ruolo.

Differenza tra l’istituto del fuori ruolo tra TU scuola e DPR del ‘57

Per completezza si rammenta che questa Corte ha avuto modo di sottolineare la diversità concettuale dell’istituto del fuori ruolo disciplinato dall’art. 514 T.U. sulla scuola, rilevandone l’atecnicità rispetto alla fattispecie di fuori ruolo ordinaria, disciplinata dal D.P.R. n. 3 del 1957, artt. 58 e 59 (Cass. n. 1475/2017). Quest’ultima, finalizzata alla massima efficienza dell’attività amministrativa, consente all’amministrazione di destinazione di utilizzare precise competenze e professionalità presenti in altra amministrazione e a quella di provenienza di partecipare all’esercizio di funzioni che esulano dalla sua originaria competenza, sia pure in stretta connessione con gli interessi pubblici che la stessa è tenuta ad assicurare; l’utilizzo del fuori ruolo nell’amministrazione scolastica, è finalizzato, invece, a tutelare il dipendente, colpito da infermità per causa di servizio, concedendogli la possibilità di essere utilizzato in mansioni diverse compatibili col suo stato di salute.

Nel caso in esame la Corte, con motivazione esente da vizi logico argomentativi, ha condotto una corretta ricostruzione degli istituti menzionati, ritenendo che l’accertato stato temporaneo di inidoneità psico – fisica, mai contestato dalla ricorrente in via amministrativa o giudiziale, non fosse compatibile con la ratio speciale della dispensa dal servizio con utilizzazione in altri compiti previo collocamento fuori ruolo, fattispecie di chiara derivazione pubblicistica, sopravvissuta ai numerosi mutamenti normativi intervenuti nella materia del pubblico impiego contrattualizzato, e confermata dalla contrattazione collettiva del comparto, ma rientrasse nell’ambito della disciplina ordinaria in tema di assenze per malattia. La ricorrente non censura adeguatamente la ratio decidendi della sentenza, seguitando a riproporre anche in sede di legittimità una tesi che la Corte d’Appello ha, come si è chiarito, confutato con accertamenti di fatto coerenti col dato normativo applicabile. La ricorrente, in sostanza, afferma la legittimità della sua richiesta di essere esonerata dall’insegnamento per motivi di salute senza indicare l’accertata temporaneità della sua inidoneità, mostrando in tal modo di ignorare che l’art. 514 richiede quale presupposto per la sua applicazione un’inidoneità psico – fisica assoluta, esclusa nel suo caso dall’accertamento di merito. Neppure la ricorrente si avvede del fatto che il D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 512 estende la possibilità di utilizzazione in compiti diversi, all’insegnante dispensato dal servizio per incapacità o persistente insufficiente rendimento, causali mai invocate dalla ricorrente in nessuno dei gradi di giudizio.

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