Dipendenti pubblici e seconda attività, illegittima l’autorizzazione “ora per allora”

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La questione sulla quale queste Sezioni unite con la Sentenza 11 novembre 2020, n. 25369 si pronuncia riguarda la definizione della natura del rapporto di lavoro del direttore generale della AUSL (o di una azienda ospedaliera) e se essa sia tale da determinare l’assoggettamento del rapporto stesso alla disciplina prevista per i dipendenti pubblici in materia di incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, dettata dall’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 con specifico riguardo l’obbligo di cui al comma 9 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001, di cui qui si discute. Nel caso in questione però si affermano dei principi importanti che possono interessare tutto il personale della PA ivi incluso dunque quello scolastico.

La Pubblica Amministrazione è la vetrina dello Stato

“Al riguardo deve essere, in primo luogo, sottolineato che ormai da tempo in ambito UE e OIL si sostiene che le Pubbliche Amministrazioni sono determinanti per la reputazione e quindi l’affidabilità dello Stato, requisiti che, a loro volta, hanno grande rilevanza dal punto di vista economico. Pertanto, grazie alle suddette sollecitazioni anche nel nostro ordinamento si è diffusa l’esigenza di puntare su Pubbliche Amministrazioni organizzate in modo da tutelare sia la salute e la sicurezza dei lavoratori sia la salus di tutto il contesto lavorativo, quindi la legalità e l’etica di tale contesto e – tramite il lavoro pubblico – la legalità e l’etica dello Stato, per dare migliore attuazione al disegno dei nostri Costituenti e, in particolare, agli artt. 97 e 98 Cost. A questa logica risponde, per quel che qui interessa, la disciplina generale in materia di incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi del lavoro pubblico contrattualizzato, originariamente contenuta nell’art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993 ed ora dettata dall’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 e s.m.i. attualmente vigente.

L’esclusività della dipendenza alla PA

Affermano i giudizi che la normativa volta a garantire l’obbligo di esclusività “ha primario rilievo nel rapporto di impiego pubblico in quanto trova il proprio fondamento costituzionale nell’art. 98 Cost. con il quale i nostri Costituenti, nel prevedere che “i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione” hanno voluto rafforzare il principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost., sottraendo tutti coloro che svolgono un’attività lavorativa “alle dipendenze” – in senso lato – delle Pubbliche Amministrazioni dai condizionamenti che potrebbero derivare dall’esercizio di altre attività (Cass. n. 12626 del 2020; n. 11949 del 2019; n. 3467 del 2019; n. 427 del 2019; n. 20880 del 2018; n. 28975 del 2017; n. 28797 del 2017; n. 8722 del 2017). Per tali ragioni è stato anche affermato, con orientamento consolidato, che la suindicata normativa è applicabile a tutte le situazioni di svolgimento di funzioni in qualità di “agente dell’Amministrazione pubblica” (Cass., Sez. un., 10 gennaio 2019, n. 486), normalmente grazie all’esistenza di un rapporto di servizio con la Pubblica Amministrazione, che comporta specifici doveri in capo all’interessato correlati allo svolgimento dei compiti attribuiti all’Amministrazione e derivanti dal citato obbligo di esclusività sancito dall’art. 98 Cost. e dalla relativa disciplina attuativa”.

Il rilascio dell’autorizzazione ad altra attività deve essere ex ante e non post

“In tutti i casi, ai fini del rilascio dell’autorizzazione, l’Amministrazione è tenuta a verificare necessariamente ex ante le situazioni, anche solo potenziali, di conflitto di interessi, adoperandosi così ad assicurare il più efficace rispetto dell’obbligo di esclusività, il quale risponde anche al buon andamento, all’imparzialità e alla trasparenza dell’Amministrazione ed è di carattere primario, potendo ad esso derogarsi solo nei casi – tassativi – espressamente indicati nel comma 6 dell’art. 53 medesimo. Ne deriva che l’illecito non può essere sanato da un’autorizzazione intervenuta successivamente al conferimento dell’incarico, sia essa postuma ovvero successiva ma con effetti “ora per allora”, visto che inequivocamente la norma fa esplicito riferimento ad una “previa autorizzazione” dell’incarico medesimo (Cass. 18 giugno 2020, n. 11811; Cass. 25 giugno 2020, n. 12626; Cass. 20 maggio 2020, n. 9289; Cass. 14 dicembre 2016, n. 25752). L’illecito in questione è un illecito amministrativo che non ha natura fiscale-tributaria-finanziaria, ma è riconducibile alla disciplina del pubblico impiego contrattualizzato (Cass., Sez. un., 31 ottobre 2019, n. 28210) e, in base ai principi generali in materia di illeciti amministrativi, per integrarne l’elemento soggettivo è sufficiente la semplice colpa, che si presume a carico dell’autore del fatto vietato, gravando su questi l’onere di provare di aver agito usando l’ordinaria diligenza (Cass. n. 30869 del 2019; n. 2406 del 2016, n. 13610 del 2007)”.

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