Il dipendente assente per malattia può partecipare ad un concorso pubblico, ad un esame o svolgere un altro lavoro?

di Lalla
ipsef

di Paolo Pizzo – Non è possibile escludere totalmente e a priori che un dipendente in congedo di malattia  possa svolgere un’attività lavorativa o partecipare ad un concorso o a un esame, purchè tale attività non rientri nella fascia oraria di reperibilità.

di Paolo Pizzo – Non è possibile escludere totalmente e a priori che un dipendente in congedo di malattia  possa svolgere un’attività lavorativa o partecipare ad un concorso o a un esame, purchè tale attività non rientri nella fascia oraria di reperibilità.

Riportiamo un parere ARAN per il comparto Autonomie Locali: "Siamo del parere che l’art. 21, comma 13 del CCNL del 6.7.1995, non consente al dipendente di lasciare il proprio domicilio per partecipare, durante l’assenza per malattia, ad un concorso pubblico [cosa in comune con il CCNL Scuola].

La norma è chiaramente volta a giustificare tutte le assenze dal domicilio eccezionalmente determinate o comunque giustificate dallo stato di malattia (non a caso vengono menzionate le visite mediche e le prestazioni o gli accertamenti specialistici) e non può di certo essere invocata per giustificare altri tipi di assenza che non hanno alcuna relazione con lo stato morboso.

Anche la giurisprudenza ha sempre avuto, al riguardo, un orientamento piuttosto restrittivo, sia perché ha escluso, ad esempio, che possano costituire giustificato motivo dell’assenza del lavoratore dalla propria abitazione: la sottoposizione ad un normale trattamento fisioterapico (Trib. Milano 2.7.1986); l’essersi recato in farmacia, ove non sia provata l’urgenza e l’indifferibilità dell’acquisto delle medicine (Pret. Milano, 5.6.1986); l’essersi recato dal medico curante per ritirare una ricetta (Pret. Arezzo 12.6.1986); sia perché ha sempre affermato (si veda, per tutte, Cassaz. 2452 del 1987) che la permanenza in casa durante la malattia, anche al di fuori dell’obbligo di reperibilità connesso ai controlli sanitari, rientra tra le cautele che il lavoratore ammalato ha il dovere di osservare, secondo i principi stabiliti dagli artt. 1175 e 1375 del codice civile, al fine di favorire il più sollecito recupero delle energie psicofisiche (con la conseguenza che l’abbandono del proprio domicilio può anche essere fonte di responsabilità disciplinare quando abbia determinato un aggravamento dello stato di malattia o abbia ritardato la guarigione).

Pertanto, delle due l’una: o il dipendente non è malato e allora (salvo l’accertamento di eventuali responsabilità sue e/o del medico curante) deve rientrare in servizio (presentando un certificato di intervenuta guarigione) ed utilizzare, per sostenere i concorsi, i permessi retribuiti previsti dall’art. 19 del CCNL del 6.7.1995; o è malato e allora deve rispettare la previsione dell’art. 21, comma 12 del CCNL anche perché la partecipazione ad un concorso sembra del tutto incompatibile con il citato obbligo di non aggravare lo stato di malattia o ritardare la guarigione."

Fin qui il parere ARAN.

Ma ci sono da prendere in considerazione altri due fattori.

Il primo è la giurisprudenza. La Corte di Cassazione negli ultimi anni si è espressa sull’argomento con delle sentenze molto “curiose” che fanno riflettere. La questione, infatti, esula dalla Contrattazione Collettiva e viene vista da un altro punto di vista.

Con sentenza n. 21938 del 6 dicembre 2012 ha sentenziato che “la valutazione dell’attività lavorativa svolta dal dipendente nei periodi di assenza dal lavoro per malattia non può che essere valutata “ex ante” in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte dal medesimo lavoratore, al fine di accertare se la stessa possa pregiudicare o ritardare la sua guarigione, in modo da potersi escludere ogni sorta di dubbio sulla eventualità di una preordinata simulazione dello stato patologico. Ne consegue che il recesso è giustificato non solo quando l’attività esterna svolta al di fuori del rapporto di lavoro sia per sé sufficiente a far presumere la fraudolenta simulazione della malattia, ma anche nell’ipotesi in cui la medesima attività, valutata in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa realmente pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio in violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà.”.

Nella sentenza n. 5809 dell’8 marzo 2013 sempre la Corte ha affermato: “Lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia può giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia per sé sufficiente a far presumere l’inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una fraudolenta simulazione (ipotesi neppure ipotizzata nella fattispecie in esame), anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio “ex ante” in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio, con conseguente irrilevanza della tempestiva ripresa del lavoro alla scadenza del periodo di malattia.”

Secondo la Corte la sola constatazione di addebito del fatto, senza alcuna altra specificazione riguardante l’eventuale compromissione o ritardo della guarigione della infermità, non costituisce di per sé violazione di un qualche obbligo gravante sulla lavoratrice.

La seconda questione è relativa alla visita fiscale e all’obbligo di reperibilità che ha il dipendente durante il congedo per malattia.

Una volta infatti ricevuta la visita fiscale o trascorso l’orario di reperibilità il dipendente non ha più l’obbligo di rispettare le fasce orarie (9-13; 15-18).

Non solo, ma l’art. 17 comma 16 del CCNL/2007 prevede che, qualora il dipendente debba allontanarsi, durante le fasce di reperibilità, dall’indirizzo comunicato per visite mediche, prestazioni o accertamenti specialistici o per altri giustificati motivi, che devono essere, a richiesta, documentati, è tenuto a darne preventiva comunicazione all’amministrazione con l’indicazione della diversa fascia oraria di reperibilità da osservare.

Pertanto, la partecipazione al concorso potrebbe anche rientrare nei “giustificati motivi” di cui all’art. sopra citato.

In conclusione, analizzando ciò che afferma il Contratto e le sentenze sopra citate, fermo restando quindi che la scuola durante un periodo di malattia non può ovviamente concedere al dipendente un permesso per partecipare ad un esame o per svolgere un’attività lavorativa; esclusi anche i casi in cui il dipendente presenti un certificato di guarigione prima che finisca il periodo di malattia; non si può escludere totalmente e a priori che un dipendente in congedo di malattia  possa svolgere un’attività lavorativa o partecipare ad un concorso o a un esame, purchè tale attività non rientri nella fascia oraria di reperibilità (ricordiamo che la visita fiscale può essere solo una per ogni evento di malattia – vedi la nostra Guida Numero di visite fiscali possibili )

Nel caso infatti di un eventuale contenzioso si dovrebbe per esempio dimostrare che la partecipazione al concorso pubblico/esame avrebbe potuto pregiudicare la guarigione e/o il rientro in servizio del lavoratore.

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