Dad solo per non vaccinati, Garante della privacy: verso i minori va evitata ogni discriminazione, anche indiretta

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In audizione alla Camera il Garante per la protezione dei dati personali si esprime in merito decreto-legge n. 1 del 2022: Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza COVID-19, in particolare nei luoghi di lavoro, nelle scuole e negli istituti della formazione superiore. Un’analisi attenta sulla questione delle differenze nell’erogazione della didattica tra alunni vaccinati e non vaccinati.

“Per quanto concerne la differenziazione del regime didattico in ragione della condizione vaccinale o di guarigione degli studenti – spiega il Garante – rileva anzitutto la disposizione di cui all’art.4, c.1, lett. c), n. 2, la cui ratio va tuttavia riferita ormai all’art. 6 d.l. 5/22, trasfuso in emendamento al presente provvedimento. Secondo tali previsioni, con determinati casi di positività (due per l’art. 4 dl 1/22 per le scuole secondarie; a partire da cinque per le primarie e da due per le secondarie secondo l’art. 6 d.l. 5/22), nelle classi delle scuole indicate, per coloro che diano dimostrazione di avere concluso il ciclo vaccinale primario o di essere guariti da meno di 120 giorni oppure di avere effettuato la dose di richiamo, si applica l’autosorveglianza, con didattica in presenza. Gli altri studenti, non vaccinati o non guariti nei termini suddetti, si avvalgono invece della didattica digitale integrata per dieci giorni.

Tale previsione (descritta come funzionale alla garanzia del diritto alla fruizione del diritto all’istruzione in presenza in tutti i casi nei quali il rischio di contagio, attivo e passivo, sia ridotto per pregressa immunizzazione, da vaccino o malattia) riflette il diverso regime sanitario cui ciascuna tipologia di studente è soggetto secondo la nuova normativa, ovvero autosorveglianza per vaccinati e guariti e quarantena per chi non versi in tali condizioni, pur con la facoltà per gli studenti esenti di svolgere l’attività scolastica in presenza, qualora lo desiderino.

Tale disciplina sottende, naturalmente, la conoscenza da parte delle istituzioni scolastiche della condizione di vaccinazione o guarigione recente degli studenti da ammettere a scuola in presenza.

Il relativo trattamento di dati personali, appartenenti alle categorie particolari cui l’ordinamento accorda una tutela rafforzata, può ritenersi funzionale all’esigenza di garantire la didattica in presenza in condizioni di ridotto rischio epidemico, naturalmente in quanto e nella misura in cui sia limitato (come dev’essere) alla raccolta dei soli dati indispensabili alla verifica delle condizioni per la permanenza a scuola.

Il parametro da considerare ai fini della legittimità di tale previsione è quel principio di proporzionalità sancito in via generale dall’art. 52 CDFUE per le limitazioni dei diritti fondamentali e declinato in termini di minimizzazione dall’art. 5, p.1, lett.c), Reg. Ue 2016/679, secondo cui “le deroghe e le restrizioni alla tutela dei dati personali” devono intervenire “entro i limiti dello stretto necessario. In senso analogo, del resto, la Corte costituzionale ha ricordato come il principio di proporzionalità imponga di prevedere «oneri non sproporzionati rispetto ai fini perseguiti» e scegliere la «misura meno restrittiva dei diritti che si fronteggiano», «senza che la compressione della tutela dei dati personali risulti priva di adeguata giustificazione, in contrasto con il principio di proporzionalità».

Sotto questo profilo, l’esigenza di limitare al minimo indispensabile il diritto alla fruizione della didattica in presenza (sancita come modalità ordinaria di svolgimento dell’istruzione dall’art. 1, co. 1, primo periodo, del d.l. 111/2021, convertito, con modificazioni, dalla l. 133 del 2021) può rappresentare, almeno in astratto- laddove naturalmente il legislatore confermi la valutazione del Governo- quella giustificazione per il trattamento dei dati sulla condizione vaccinale o di guarigione degli studenti, richiesta dalla Consulta ai fini della valutazione della ragionevolezza e proporzionalità della limitazione di diritti fondamentali, quale è il diritto alla protezione dei dati.

Ma ciò, naturalmente, se e nella misura in cui il legislatore riterrà proporzionata (e dunque ragionevole e, anche, per ciò, legittima) la differenziazione, a monte, del regime didattico cui sono soggetti gli studenti, in ragione della condizione vaccinale o di guarigione, generalmente frutto (almeno la prima) di scelte rimesse non al minore, ma all’esercente la responsabilità genitoriale. Prima ancora di valutarne la proporzionalità sotto il profilo privacy, la disciplina in esame va analizzata da un punto di vista più complessivo, in ordine alla ragionevolezza della differenziazione nel diritto di fruizione dell’attività didattica nella sua modalità ordinaria (ovvero in presenza), in ragione della condizione immunitaria (o presunta tale) dello studente.

La norma sottende infatti – sottolinea il Garante – un complesso bilanciamento – su cui il legislatore dovrà riflettere –tra il “diritto all’istruzione”, concepito dagli artt. 33 e 34 Cost. quale strumento per il pieno sviluppo della persona umana e del progresso sociale, il “diritto alla salute” quale fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività e, appunto, il diritto alla protezione dei dati personali.

Se, dunque, il trattamento dei dati “sensibili” degli studenti è funzionale all’applicazione di un regime didattico differenziato- a sua volta corrispondente alla distinzione nel regime sanitario, tra quarantena e autosorveglianza, fondata sulla condizione vaccinale degli studenti- è sulla ragionevolezza di tale differenziazione che il legislatore deve interrogarsi.

Va infatti evitato – evidenzia – ogni tipo di discriminazione, sia pur indiretta, peraltro nei confronti dei soggetti, quali i minori, cui l’ordinamento accorda una tutela rafforzata. Da questa scelta di fondo dipende anche la legittimità, nell’an, del conseguente trattamento dei dati personali degli studenti.

Una volta chiarito questo aspetto – prosegue -, l’analisi si sposta sul quomodo, dovendo garantirsi che i dati , peraltro “sensibili” degli studenti siano trattati nella misura strettamente indispensabile alla verifica della sussistenza delle condizioni per l’ammissione a scuola in presenza.

A tal fine, preferibilmente nello stesso decreto-legge o, altrimenti, in provvedimenti attuativi cui si decida di rinviare (non essendo tali misure contemplate dalla nota operativa congiunta del Ministero dell’istruzione e del Ministero della salute dell’8 gennaio 2022), andrebbe previsto che la verifica del possesso dei requisiti per l’accesso sia effettuata:

– per il solo periodo di sorveglianza previsto dalla legge (dieci giorni), nei confronti dei soli studenti i quali fruiscano della didattica in presenza e a questo esclusivo fine;

– secondo modalità che assicurino la sicurezza e l’integrità dei dati, escludendo comunque l’acquisizione preventiva della relativa documentazione che deve avvenire solo al ricorrere dei presupposti normativi (due casi di positività) ed all’atto del controllo;

– nel caso di esibizione del green pass, utilizzando esclusivamente l’App di verifica C-19 (modalità rafforzata), come del resto prevede l’art. 6 del d.l. 5/22 (e, già prima, l’art. 30, c.1, d.l. 4/22, oggi abrogato), autorizzandone l’uso anche nelle more dell’aggiornamento del dPCM di cui all’articolo 9, comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87;

– da parte personale autorizzato ai sensi dell’articolo 2-quaterdecies d.lgs. 196/2003 e debitamente istruito allo scopo;

– escludendo la conservazione della documentazione (ivi inclusa quella di esenzione da vaccinazione e quella relativa all’esito del test, secondo le previsioni di cui all’art. 6 dl. 5/22 ) e, naturalmente, ogni ipotesi di comunicazione indebita o diffusione dei relativi dati personali.

Con tali integrazioni, si potrebbe garantire in maniera più certa la minimizzazione del trattamento e del suo impatto sulla riservatezza individuale, circoscrivendo il flusso informativo entro i limiti strettamente indispensabili a garantire la didattica in presenza.

Un’ultima notazione su alcuni degli emendamenti proposti, che rappresentano anche l’occasione per un’utile riflessione sulla funzione consultiva del Garante sugli atti normativi di rango primario. Molte proposte emendative demandano la disciplina di dettaglio di alcune delle misure previste dal decreto-legge a provvedimenti attuativi, da emanare previo parere del Garante. Si tratta di una soluzione senza dubbia corretta, non solo per l’esigenza di una fonte subordinata cui demandare, pur nel rispetto dell’art. 15, c.3, l. 400/1988, la previsione di misure attuative per le quali la norma primaria sarebbe in larga misura eccedente, ma anche per la necessità di acquisire il parere dell’Autorità su decreti, aventi o meno natura regolamentare, che incidano comunque sulla garanzia del diritto alla protezione dei dati personali”, conclude.

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Il decreto cui si riferisce il Garante della privacy non è l’ultimo del 4 febbraio (che elimina di fatto la dad per gli studenti vaccinati della primaria, medie e superiori), ma quello precedente del 7 gennaio, nel quale c’era già stata una distinzione tra studenti vaccinati e non vaccinati nella scuola secondaria.

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