Congedo straordinario per assistere persona disabile, quando non si può concedere. Importante sentenza

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Viene segnalata una interessante sentenza che affronta una questione delicata. Quella del congedo straordinario per prestare assistenza a persona con handicap. Una sentenza, negativa, purtroppo per il lavoratore, e che entra nel merito della norma, analizzando diverse questioni e fornisce delle indicazioni che se verranno confermate anche in Cassazione sicuramente costituiranno orientamento importante in materia, per quanto restrittivo.

In fatto

Una docente chiedeva nei confronti del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, dell’Ufficio scolastico regionale e dell’Istituto scolastico di riferimento l’accertamento del suo diritto a fruire del congedo straordinario retribuito di cui all’art. 42, quinto comma del D.Lgs. n. 151 del 2001, in qualità di persona convivente di una persona con handicap grave, non altrimenti assistita, e, per l’effetto, l’annullamento del decreto con cui l’amministrazione scolastica, datrice di lavoro, aveva revocato il precedente decreto con cui il beneficio era stato concesso. In subordine, la ricorrente chiese al Tribunale di dichiarare che ella aveva regolarmente fruito del congedo e aveva diritto alla retribuzione per il periodo compreso. Interviene la Corte d’Appello Perugia Sez. lavoro, Sent., 16-05-2020 respingendo l’Appello come proposto dal legale della ricorrente.

Non si può alterare la scelta della persona disabile per il congedo straordinario

“L’art. 42, quinto comma del D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151, nel testo modificato dal D.Lgs. 18 luglio 2011, n. 119, stabilisce: “Il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della L. 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell’articolo 4 della L. 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta. In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi”.

Nella sentenza n. 203 dell’8 luglio 2013, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità della norma, per violazione degli artt. 2, 3, 29, 32 e 118, quarto comma, Cost., “nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo ivi previsto l’affine di terzo grado convivente – nonché, per evidenti motivi di coerenza e ragionevolezza, gli altri parenti e affini più prossimi all’assistito, comunque conviventi ed entro il terzo grado – in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti degli altri soggetti indicati dalla legge secondo un ordine di priorità, idonei a prendersi cura della persona in situazione di disabilità grave”.

In conseguenza della declaratoria d’incostituzionalità, l’INPS ha ampliato la platea dei possibili beneficiari del congedo retribuito anche ai parenti e affini entro il terzo grado, a condizione che siano conviventi con il parente portatore di handicap in situazione di gravità, bisognoso di assistenza. La tesi della ricorrente, riproposta nell’atto d’appello, non tiene conto del principio affermato dalla Corte costituzionale, secondo cui, in seguito alla modifica dell’art. 42, quinto comma, operata dal D.L. n. 119 del 2011, la legge ha individuato “un rigido ordine gerarchico tra i possibili beneficiari, che non può essere alterato in base ad una libera scelta della persona disabile“.

Cosa si intende per mancanza per individuare i beneficiari?

Evidenziano i giudici umbri che il “ tenore letterale della norma induce a ritenere corretta l’interpretazione del primo giudice. La disposizione indica i soggetti titolari del diritto in un ordine progressivo, e ripete, in ciascun caso, che il subentro di un determinato soggetto è possibile a condizione che si verifichino “mancanza, decesso o patologie invalidanti” di quello che lo precede. Ad avviso del collegio, il termine “mancanza”, posto dalla norma sullo stesso piano del “decesso” e delle “patologie invalidanti”, non si riferisce a una circostanza puramente accidentale, come la situazione di convivenza, suscettibile di essere modificata in qualsiasi tempo a discrezione del soggetto interessato, ma assume una valenza di carattere naturalistico, corrispondente, cioè, all’oggettiva inesistenza del congiunto di grado anteriore, il cui effetto, ai fini della possibilità di assistenza al disabile, è, per l’appunto, equivalente a quello della morte e dell’incapacità derivante da patologie invalidanti”.

I decreti di cambiamento del congedo in aspettativa non retribuita sono atti di gestione del lavoro

“La censura concernente la presunta violazione della L. n. 241 del 1990 non coglie nel segno. I due decreti emessi dal dirigente scolastico nella vicenda oggetto di causa non costituivano atti amministrativi autoritativi, bensì atti di gestione del rapporto di lavoro. Secondo l’art. 5, comma 2 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (testo unico del pubblico impiego), “le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro… sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. Il decreto del dirigente scolastico contestato dall’appellante, dunque, era un atto di diritto privato. Da ciò discende una duplice conseguenza: da un lato, il provvedimento di conversione del titolo dell’assenza dal servizio della ricorrente non può essere considerato come un provvedimento amministrativo di autotutela, nonostante sia stato così definito, per errore, dal suo estensore; dall’altro, il richiamo dell’appellante alle norme della L. n. 241 del 1990 non è pertinente. Il provvedimento legislativo in questione, intitolato “Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”, e comunemente indicato come legge sulla “trasparenza amministrativa”, è destinato, come si evince dall’art. 1, a regolare, per l’appunto, l’attività amministrativa. Si è visto, però, che la gestione dei rapporti di lavoro non comporta l’esercizio dei poteri autoritativi; di conseguenza, essa esula dal campo d’applicazione della L. n. 241 del 1990, e trova, piuttosto, la sua disciplina nelle leggi speciali sul rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, in particolare, il già citato D.Lgs. n. 165 del 2001, e nella contrattazione collettiva”.

Sul recupero delle somme percepite in relazione ad un congedo concesso per errore

Affermano i giudici che “ alla stregua della giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato, che ha affermato: “nel caso di indebita erogazione di denaro ad un pubblico dipendente, la buona fede del percipiente non rappresenta di per sé un ostacolo all’esercizio, da parte dell’Amministrazione, del diritto di ripetere le relative somme ai sensi dell’art. 2033 c.c., essendo il recupero di emolumenti indebitamente corrisposti di regola un atto dovuto e privo di valenza provvedimentale; pertanto, nonostante la percezione in buona fede, è legittimo l’atto che dispone la ripetizione dell’indebito, non potendo considerarsi l’interesse del dipendente cui era stata effettuata l’indebita erogazione prevalente su quello pubblico, per sua natura sempre attuale e concreto; e ciò anche in mancanza di una specifica motivazione, essendo sufficiente che vengano chiarite le ragioni sostanziali per le quali i percipienti non avevano diritto a quella determinata somma che, invece, per errore è stata loro corrisposta” (Cons. St., 27 dicembre 2004, n. 8233; 20 ottobre 2004, n. 6899; 15 gennaio 2004, n. 85). Inoltre, “il recupero di somme indebitamente erogate dalla Pubblica amministrazione ai propri dipendenti ha carattere di doverosità e costituisce esercizio di un vero e proprio diritto soggettivo a contenuto patrimoniale, non rinunziabile, in quanto correlato al conseguimento di quelle finalità di pubblico interesse, cui sono istituzionalmente destinate le somme indebitamente erogate” (cfr. Cons. St., 4 febbraio 2008, n. 293; 20 dicembre 2005, n. 7221; 17 dicembre 2003, n. 8274; 12 dicembre 2002, n. 6787)”.

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