ATA e contenzioso per graduatorie d’istituto, è competente il TAR o il giudice ordinario?

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Continua la giurisprudenza a dividersi sulla competenza in materia di contenzioso per le graduatorie ATA. TAR e giustizia ordinaria? Il DM del 3 marzo 2021 all’articolo 8 afferma che “Dopo tale approvazione la graduatoria è impugnabile con ricorso giurisdizionale al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro”. Quindi esclude la giurisprudenza amministrativa, ma in realtà in diverse casistiche la giurisprudenza amministrativa si è ritenuta competente. Insomma, un vero caos e chi ne paga le conseguenze  di questo balletto è come sempre il lavoratore.

Il fatto
Nel caso che ora si commenta il TAR del Lazio con provvedimento datato 11/06/2021  n 07004/2021 affronta il ricorso di un ricorrente che lamenta la mancata applicazione dell’invocata riserva di posti nelle graduatorie ATA. Il Collegio ritiene che non vi sia giurisdizione del giudice amministrativo e a tal fine richiama le argomentazioni spese in identica vicenda ( mancata riserva posti in graduatoria ATA) dal TAR Salerno con la sentenza n. 1182/2020. La giurisprudenza ha più volte affermato che “in presenza di graduatorie permanenti ad esaurimento, le domande dirette ad ottenerne il relativo inserimento non determinano l’instaurazione di una vera e propria procedura concorsuale in quanto si tratta di inserimento in graduatoria di coloro che sono in possesso di determinati requisiti, anche sulla base della pregressa partecipazione a concorsi, in una graduatoria preordinata al conferimento di posti che si rendono via via disponibili, con la conseguenza che è esclusa comunque ogni tipologia di attività autoritativa sulla base di valutazioni discrezionali. In questi casi, pertanto, ad eccezione dei casi in cui vengono in rilievo atti di macro-organizzazione, la giurisdizione spetta al giudice ordinario” (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 295 del 2016).

Gli orientamenti contrastanti
Con specifico riferimento alle graduatorie di istituto, si contrappongono due orientamenti: secondo il primo va affermata, anche in tale caso, la giurisdizione del giudice ordinario (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4847 del 2017; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, n. 1629 del 2018; Cassazione civile, SS.UU. n. 17123 del 2019); secondo un differente approccio sussisterebbe invece la giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 63, comma quarto, del d.l.gs. 165 del 2001, ricorrendo tutti gli elementi caratteristici della procedura concorsuale: il bando iniziale, la fissazione dei criteri valutativi dei titoli, la presenza di una commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati, la formazione di una graduatoria finale (cfr. CGA. n. 289 del 2020; Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3414 del 2019; SS.UU. 13 settembre 2017 n. 21198).

Le graduatorie d’istituto non sarebbero procedure selettive
“Ritiene il Collegio di aderire al primo dei richiamati orientamenti, secondo il quale le graduatorie di istituto non sono riconducibili nel genus delle procedure selettive, in quanto nell’ambito del relativo procedimento di formazione nessuna valutazione di tipo comparativo è demandata all’amministrazione, che si limita a procedere all’iscrizione al loro interno, nell’ordine progressivo derivante dai punteggi attribuiti con riferimento ai titoli dichiarati e posseduti, dei nominativi dei soggetti che abbiano prodotto apposita istanza di inserimento”. I giudici dopo aver richiamato  il “Regolamento recante norme sulle modalità di conferimento delle supplenze al personale amministrativo, tecnico e ausiliario”, adottato con D.M. 13 dicembre 2000 n. 430 in attuazione della legge n. 124 del 1999, all’art. 5, rubricato “Graduatorie di circolo e di istituto”, deduce che ne “discende che “in sostanza, e conclusivamente, escluso che ricorra nella procedura per cui è causa una predeterminazione di criteri valutativi (oltre che di punteggi) affidata alla amministrazione attiva (dato che gli stessi risultano predeterminati a livello normativo) ed escluso che, pertanto, l’organo valutatore (il dirigente scolastico, ove non si debba – come non è nella fattispecie – costituire un’apposita commissione giudicatrice) disponga di spazi discrezionali nell’attività di computo del punteggio da attribuire ai titoli esposti da ciascun candidato, i pur eventualmente residui indici che connotano la procedura (bando e graduatoria) non risultano essere tali da far iscrivere la procedura stessa fra quelle qualificabili concorsuali in senso stretto” (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4847 del 2017)”.

Se si richiede l’annullamento dell’atto amministrativo generale si ricorre al TAR
Infine, sulla questione appare dirimente quanto già precisato più volte dalla giurisprudenza, ossia che per l’individuazione del giudice munito di giurisdizione “occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo.

Se si richiede l’accertamento finalizzato all’inserimento in graduatoria si ricorre al Tribunale ordinario
Se, viceversa, la domanda giudiziale è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, sull’assunto secondo cui tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario” (cfr. SS.UU. n. 8098 del 2020 ). Nel caso in esame ricorre tale ultima situazione, giacchè il ricorrente, adducendo un contrasto fra fonti normative, invoca il riconoscimento della riserva di posti nelle graduatorie di Istituto per gli anni 2017/2020, in ragione di una posizione soggettiva asseritamente scaturente in via diretta dalla legge e denegata dal D.M. 640 del 2017, del quale invoca dunque la disapplicazione. Ad abundantiam si rileva che analoga posizione è stata sposata dal TAR Lazio che ha, con plurime sentenze, ribadito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in subiecta materia (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, 7.7.2020, n. 7799; 24.7.2020, n. 8733)”.

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