Assunto senza requisiti, contratto nullo e va revocato. Sentenza

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Ancora una volta una sentenza della Cassazione che interviene sulla questione della validità dei contratti stipulati con lavoratori privi dei requisiti ex lege. La sentenza in commento è quella della  Cass. civ. Sez. lavoro, Sent., (ud. 25-11-2020) 16-02-2021, n. 4057 che conferma l’orientamento delle Sezioni Unite del 2007.

Il fatto

Un dipendente ATA veniva dichiarato decaduto dalla graduatoria provinciale ed era stato conseguentemente licenziato perchè era risultato accertato che con sentenza passata in giudicato era stato condannato per alcuni reati. Il ricorrente si opponeva con articolato ricorso sostenendo essenzialmente l’illegittimità del bando di concorso nella parte in cui ha previsto i requisiti di accesso all’impiego richiamando la normativa in materia di elettorato passivo negli Enti locali (come detto, la L. n. 16 del 1992) laddove le disposizioni dettate dal D.P.R. n. 3 del 1957 e D.P.R. n. 487 del 1994 fanno riferimento alle sole norme sull’elettorato attivo (si tratta di quelle contenute nel D.P.R. n. 223 del 1967). Per il ministero il bando di concorso, costituendo lex specialis del concorso per l’accesso all’impiego pubblico, comporta che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità a tutela dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti.

La PA ha l’obbligo di verificare tempestivamente la sussistenza dei requisiti

Affermano i giudici che “E’ innegabile che l’Amministrazione ha l’obbligo di verificare tempestivamente la sussistenza dei requisiti di ammissione al concorso e, comunque, di concludere il procedimento di verifica prima dell’immissione in ruolo. Nondimeno, la patologica inversione procedimentale, che sovente si sostanzia nella prassi della verifica postuma all’ammissione al concorso e anche all’immissione in ruolo, può eventualmente rilevare a fini risarcitori, se sussistono i presupposti dell’azione di danno, ove il candidato abbia fatto affidamento sul comportamento della Amministrazione (Cass. Sez. Un. 8236/2020) ma non vale certo ad escludere rilievo, ai fini della assunzione e del successivo svolgimento del rapporto di lavoro, alla mancanza dei requisiti di ammissione alla procedura concorsuale. Non vi è dubbio che, a partire dalla conclusione del contratto, la Pubblica Amministrazione non eserciti più poteri di carattere autoritativo, ma agisca con le capacità proprie del datore di lavoro privato, sicchè non può far valere la mancanza o il vizio della procedura concorsuale attraverso lo strumento tecnico-giuridico dell’autotutela. Muovendo da detta premessa questa Corte hà da tempo affermato che l’erronea autoqualificazione dei potere in termini di autotutela non comporta che per ciò solo l’agire dell’ente debba integrare inadempimento, perchè il datore di lavoro pubblico è sempre tenuto al rispetto della legalità ed a conformare la propria condotta ai precetti inderogabili di legge, con la conseguenza che il giudice ordinario ben può diversamente qualificare l’atto adottato, ritenendolo illegittimo solo qualora riscontri l’insussistenza del vizio fatto valere dalla P.A. (Cass. n. 25761 del 2008)”.

Legittimo revocare il contratto al personale scolastico privo dei requisiti se il contratto è nullo

“E’ stato, pertanto, affermato, e deve essere qui ribadito, che l’atto con il quale l’amministrazione revochi un’assunzione o un incarico a seguito dell’annullamento della procedura concorsuale o dell’inosservanza dell’ordine di graduatoria “equivale alla condotta del contraente che non osservi il contratto stipulato ritenendolo inefficace perchè affetto da nullità, trattandosi di un comportamento con cui si fa valere l’assenza di un vincolo contrattuale” (Cass. n. 17128 del 2019, Cass. n 11951 del 2019, Cass. n. 194 del 2019, Cass. n. 7054 del 2018, Cass. n. 13800 del 2017, Cass. n. 19626 del 2015, Cass. n. 8328 del 2010). Quanto al rapporto fra procedura concorsuale e contratto di impiego è stato evidenziato che gli atti principali della procedura presentano una duplicità di natura giuridica, poichè il bando e la graduatoria finale, pur inserendosi nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, hanno anche la natura sostanziale, rispettivamente, di proposta al pubblico e di atto di individuazione del futuro contraente (Cass. sez. Un. 16728 del 2012, Cass. Sez. Un. 4648 del 2010, Cass. Sez. Un. 8951 del 2007). Da tali principi è stata tratta la conseguenza che la procedura concorsuale costituisce l’atto presupposto del contratto individuale, del quale condiziona la validità, sicchè, sia l’assenza sia l’illegittimità delle operazioni concorsuali si risolvono nella violazione della norma inderogabile dettata dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35 attuativo del principio costituzionale affermato dall’art. 97 Cost., comma 4 (Cass. n. 11951 del 2019, Cass. n. 34557 del 2019, Cass. 13800 del 2017, che ha ritenuto che nel settore scolastico fossero affetti da nullità i contratti stipulati in violazione delle norme speciali che disciplinano le modalità di reclutamento; Cass. 13884 del 2016)”.

Se la PA non rispetta l’ordine di graduatoria o non verifica requisiti, non significa che contratto sia valido
“E’ stato osservato al riguardo (tra le molte, Cass. 11951 del 2019) che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 ha sempre previsto, nelle diverse versioni succedutesi nel tempo, che “in ogni caso la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni ” e che la norma, per come formulata, ha una portata generale che va oltre il più ristretto ambito di applicazione indicato dalla rubrica dell’articolo ed è idonea ad attrarre nella sfera della nullità anche il mancato rispetto delle procedure imposte per le assunzioni a tempo indeterminato dall’art. 35 cit. decreto.(…). Se il legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa; e non par dubbio che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni – se così può dirsi – ancor più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto medesimo.” (Cass. S.U. n. 26724 del 2007). Deve, pertanto, ribadirsi che la regola che impone l’individuazione del contraente sulla base di una graduatoria formulata all’esito della procedura concorsuale nel rispetto dei criteri imposti dalla legge e dal bando, seppure non direttamente attinente al contenuto delle obbligazioni contrattuali, si riflette necessariamente, per quanto sopra detto, sulla validità del negozio, perchè individua un requisito che deve imprescindibilmente sussistere in capo al contraente, di talchè, ove si consentisse lo svolgimento del rapporto con soggetto privo del requisito in parola, si finirebbe per porre nel nulla la norma inderogabile, posta a tutela di interessi pubblici alla cui realizzazione, secondo il Costituente, deve essere costantemente orientata l’azione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici”.

Se il dipendente è inserito in graduatoria senza requisiti e viene assunto il contratto è nullo

“Va precisato che, diversamente da quanto opina il ricorrente, la Corte territoriale, lungi dall’affermare che la norma imperativa determinante la nullità del contratto di lavoro era costituita dalla regola sui requisiti di partecipazione contenuta nel bando di concorso, ha affermato che la nullità del contratto conseguiva all’assenza di una valida procedura concorsuale a causa dell’avvenuto inserimento nella graduatoria di un candidato (il G.) privo dei requisiti per partecipare al concorso e, dunque, a causa della violazione del principio di cui all’art. 97 Cost., che impone il superamento di un pubblico concorso per l’accesso agli impieghi nella pubblica amministrazione e del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35 che costituisce attuazione concreta del precetto costituzionale. Essa, quindi, ha fatto corretta applicazione dei principi innanzi richiamati alla fattispecie dedotta in giudizio che si connota per il fatto che il contratto di assunzione è stato stipulato con un soggetto privo dei requisiti necessari previsti dal bando di concorso”.

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